Воскресенье, 04.12.2016, 11:10
Высшее образование
Приветствую Вас Гость | RSS
Поиск по сайту


Главная » Статьи » Финансы и налоги. Бухгалтерия

ЗАКУПКИ ПО 223-ФЗ: КОММЕНТАРИИ, РАЗЪЯСНЕНИЯ, ПРАКТИКА (Часть 2)

ЗАКУПКИ ПО 223-ФЗ: КОММЕНТАРИИ, РАЗЪЯСНЕНИЯ, ПРАКТИКА (Часть 2)

Как обосновать невключение в план закупок, неразмещение на официальном сайте и неотображение в отчетности договоров на благотворительность стоимостью свыше 100 тыс. руб. (500 тыс. руб.)?

Согласно ст. 1, 4 Федерального закона от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" благотворительной считается добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки.

Граждане и юридические лица вправе беспрепятственно осуществлять благотворительную деятельность на основе добровольности и свободы выбора ее целей. Они могут делать это индивидуально или объединившись, с образованием или без образования благотворительной организации. При этом никто не вправе ограничивать свободу выбора целей благотворительной деятельности и форм ее осуществления.

Следует отметить, что договор о благотворительности гражданским законодательством не предусмотрен. Отождествлять его с договором дарения нельзя по следующим причинам. Дело в том, что ст. 582 ГК РФ, предусматривающая возможность заключения договора дарения в случае пожертвования вещи или права в общеполезных, в том числе благотворительных, целях, имеет ограниченное действие.

Во-первых, она касается лишь безвозмездных благотворительных пожертвований и не определяет режим благотворительных пожертвований на льготных условиях.

Во-вторых, данная статья не учитывает специфического характера тех благотворительных пожертвований, которые сделаны в пользу благотворительных объединений. В такой ситуации благотворительные объединения и их благотворители вынуждены заключать между собой не предусмотренные нормами действующего российского законодательства договоры о благотворительности, которые, в отличие от договоров пожертвования, могут определять льготные условия благотворительных поступлений.

Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, оставляя без регламентации само понятие "закупка", а также процедурные вопросы ее осуществления. Системный анализ норм Закона о закупках позволяет с уверенностью отнести его к гражданскому законодательству и, руководствуясь аналогией закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ), применить нормы права, регулирующие сходные отношения, для определения термина "закупка".

Так, согласно ст. 3 Закона о контрактной системе закупка - это совокупность действий, осуществляемых заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Иными словами, закупка представляет собой совокупность последовательных действий заказчика (юридическую процедуру), в первую очередь нацеленных на выбор контрагента для заключения с ним конкретного договора.

Как известно, в нашем законодательстве закреплено разграничение договоров на возмездные и безвозмездные. Так, в ст. 423 ГК РФ проводится различие между этими видами договоров в зависимости от того, должна ли получить сторона плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (возмездный договор) либо она не вправе претендовать на это (безвозмездный договор). В п. 3 ст. 423 ГК РФ содержится презумпция того, что заключенный сторонами договор является возмездным. Безвозмездность договора должна быть предусмотрена законом, другими правовыми актами, содержанием или существом договора.

Круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона - это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги. Нетрудно заметить, что все названные договоры являются возмездными, в то время как основой благотворительной деятельности является бескорыстная передача имущества или денег. Проще говоря, благотворительность не предполагает встречного предоставления в отношениях между благотворителем и благополучателем. Исходя из изложенного, договоры на благотворительность не входят в предмет регулирования Закона о закупках, регламентирующего возмездные отношения заказчика с участниками закупки.

 

Допускается ли в рамках осуществления закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках пролонгация договоров? Если да, то какие типы договоров могут быть пролонгированы (поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг), каких оснований достаточно для пролонгации договоров?

Начнем с того, что ни в одном законодательном акте в нашей стране нет понятия "пролонгация", в том числе нет его и в Законе о закупках. По этой причине невозможно сказать, допускается пролонгация или нет, по каким типам договоров она возможна и на каких основаниях.

На мой взгляд, пролонгация договоров вполне возможна. По сути, при пролонгации появляется дополнительное соглашение к ранее заключенному договору, но появляется оно не в традиционной форме (отдельный документ, подписанный представителями сторон), а по умолчанию. Стороны каких-либо действий не предпринимают, но при этом ранее они предусмотрели в договоре, что молчаливая оферта и молчаливый акцепт приводят к определенным правовым последствиям. Как правило, правовым последствием пролонгации является увеличение срока действия договора. Однако надо помнить, что дело не только в сроке, за сроком обязательно пойдет увеличение количества поставляемых товаров (или объема оказываемых услуг), а там и увеличение цены.

Закон о закупках не запрещает менять цену, сроки и объемы, требуя лишь, чтобы не позднее чем в течение 10 дней со дня внесения изменений в договор на официальном сайте была размещена информация об изменении договора с указанием измененных условий. При этом графическая копия дополнительного соглашения размещается на сайте лишь по усмотрению самого заказчика, по общему правилу суть изменений можно изложить и своими словами. При этом нужно иметь в виду, что дополнительным соглашением является молчаливая пролонгация, а документально оформленного соглашения не существует.

 

Если мы работаем по правилам Закона о закупках и проводим, например, запрос предложений, имеем ли мы право включить в проект договора пункт такого содержания: "В случае если ни одна из сторон за 30 дней до истечения срока действия договора не заявит о нежелании продолжать договорные отношения, договор считается продленным на тех же условиях на один год"?

Если мы включим данный пункт в договор, то сможем работать с выбранным поставщиком несколько лет, не проводя больше никаких закупочных процедур по данному товару? Или мы должны каждый раз по окончании срока действия договора проводить новый запрос предложений?

На этот счет сейчас есть разные мнения, многие организации отказываются от использования договорных условий об автоматической пролонгации, опасаясь обвинений в уходе от соблюдения требований Закона о закупках. Однако Закон о закупках не регулирует договорные условия и автоматическую пролонгацию договоров не запрещает.

 

Как быть с дополнительными соглашениями по договору? Возможны ли они вообще? Или возникновение потребности в дополнительном соглашении и есть повод проводить какую-либо процедуру закупки?

Проведение конкурентной процедуры на дополнительное соглашение не согласуется, на мой взгляд, со здравым смыслом. Допустим, договор заключен с компанией "А", а дополнительное соглашение с кем? Если в процедуре закупки победит другая компания, тогда это уже и дополнительным соглашением назвать нельзя. Вопрос дополнительных соглашений, как и многие другие не менее важные вопросы, Законом о закупках не урегулирован.

В скором времени в ГК РФ появится норма о том, что в договоре, заключенном на торгах, нельзя изменять те условия, которые были критериями определения победителя. Подчеркну, что эта норма будет касаться только торгов (законопроект уже прошел первое чтение в Государственной Думе). Так что пока не вижу препятствий на дополнительные соглашения с учетом вышесказанного.

 

Распространяется ли Закон о закупках на договоры гражданско-правового характера с физическими лицами?

Конечно, да. Исключений по субъектам в этом Законе не предусмотрено.

 

Распространяет ли свое действие Закон о закупках на договоры аренды?

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках правовые акты заказчика, регламентирующие правила закупки, должны соответствовать Конституции РФ, ГК РФ, Закону о закупках, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам РФ. Положение о закупке регламентирует всю закупочную деятельность заказчика без каких-либо изъятий. Закон о закупках не наделяет заказчика правом самостоятельно решить, какие виды закупочной деятельности будут регулироваться положением о закупке, а какие - нет.

Однако Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, оставляя без регламентации само понятие "закупка", а также процедурные вопросы ее осуществления. Определения термина "закупка" в настоящее время нет и в каких-либо других нормативных правовых актах. Хотя отсутствие законодательной дефиниции центрального понятия не мешает установить круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика - это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или заказчика услуги.

Отношения, которые не регулируются Законом о закупках и, соответственно, к которым нет оснований применять положение о закупке, перечислены в ч. 4 ст. 1 Закона о закупках, их перечень является закрытым, оснований для его расширительного толкования нет.

Многие заказчики включили аренду в свои положения о закупке, но практически во всех случаях аренда определена ими как один из случаев закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Что представляется неверным, аренда - это не закупка у "единственного", это вообще не закупка <1>, поскольку аренда представляет собой самостоятельный вид договорных обязательств наряду с договором купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг.

--------------------------------

<1> Авторы комментария к Закону о закупках (см.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" / Под ред. В.Ю. Панченко. М., 2012) рекомендуют заказчикам заключать договоры аренды с использованием закупочных процедур, ссылаясь на практику расширительного толкования закона со стороны всякого рода проверяющих органов.

 

Главный признак, отличающий аренду от купли-продажи (хотя по родовой принадлежности оба договора относятся к договорам на передачу имущества), - это отсутствие перехода права собственности; арендатор получает имущество лишь во владение и пользование (или только в пользование).

Пользование имуществом при аренде обязательно сопряжено с его эксплуатацией со стороны арендатора, причем с присвоением плодов, продукции, доходов, полученных в результате использования арендованного имущества (ст. 606 ГК РФ). Этим договор аренды отличается от договора возмездного оказания услуг, который может быть сопряжен и с временным пользованием имуществом исполнителя со стороны заказчика. Однако интерес последнего сводится к получению услуги как таковой с использованием с возможностью присвоения плодов, продукции, доходов, которые дает пользование соответствующим имуществом.

Таким образом, арендные отношения не могут отождествляться с закупкой товаров, работ, услуг, следовательно, они не входят в предмет регулирования Закона о закупках.

 

Основная деятельность нашей компании - лизинг (финансовая аренда). Согласно ч. 2 ст. 15 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" для выполнения своих обязательств по договору лизинга субъекты лизинга заключают обязательные и сопутствующие договоры. К обязательным договорам относится договор купли-продажи.

Обязаны ли мы проводить процедуру закупки предмета лизинга? Смущает то обстоятельство, что согласно ст. 665 ГК РФ по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца.

Относительно недавно из сферы действия Закона о закупках были выведены лизинговые операции, осуществляемые кредитными организациями <1>. Имеются в виду случаи, когда заказчик - кредитная организация - выступает в качестве лизингодателя, т.е. за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 2 июля 2013 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в статью 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (вступил в силу 14 июля 2013 г.).

 

Конечно, новая норма вызвала ряд вопросов.

Во-первых, почему речь в ней идет о лизинговых операциях именно кредитных организаций? Ведь далеко не только они одни выступают лизингодателями. Речь надо вести об особенностях предмета договора, а не о субъектах, которые в нем участвуют.

Во-вторых, лизинг вовсе не нужно исключать из сферы действия Закона о закупках, поскольку в этом Законе необходимая норма уже имеется - это ч. 1 ст. 1, перечисляющая цели регулирования Закона. Среди них указаны "...эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков...". Ключевые слова - "для нужд заказчиков", в то время как предмет лизинга покупается лизингодателем не для собственных нужд, а для передачи его в аренду.

Так что лизинг к Закону о закупках не относится, для заключения данного договора не следует применять закупочные процедуры. Аналогичная позиция нашла отражение в решении Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 ноября 2012 г. по делу N А65-20908/2012.

 

Входит ли в предмет регулирования Закона о закупках доверительное управление имуществом? Сомнения вызывает тот факт, что доверительность является качеством, которое невозможно определить по результатам торгов или иного способа закупки. Кроме того, доверительное управление имуществом невозможно соотнести с триадой "товар - работа - услуга", используемой в названии Закона о закупках, а также по всему его тексту.

Круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона - это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги.

Сутью договора доверительного управления имуществом (ст. 1012 - 1026 ГК РФ) является оказание услуг по реализации в установленных договором рамках правомочий собственника в отношении конкретного имущества в течение определенного срока в целях достижения конкретных коммерческих и (или) некоммерческих целей. Доверительное управление прямо поименовано как "услуги" и в п. 2 ст. 779 ГК РФ.

Этому договору не присуща фидуциарность (лат. fiducia - доверие), которая могла бы как-то обосновать исключение его из сферы закупки услуг. Фидуциарность - это не нормативно-правовая категория, она не находит отражения в механизме исполнения обязательств доверительного управляющего. Проще говоря, не следует придавать юридического значения названию этого типа обязательств, поскольку элемент доверительности не является их особенностью.

В современной юридической науке давно утвердилась позиция о том, что "доверительное управление" - это условный термин, а сама договорная модель ориентирована на оказание возмездных услуг профессиональными доверительными управляющими, имеющими предпринимательский статус. Речь правильно вести о фактическом доверии не лицу, а его опыту и знаниям.

Конечно, личность доверительного управляющего имеет для учредителя доверительного управления серьезное значение. Это объясняется повышенным риском утраты имущества, передаваемого в доверительное управление, что требует определенного доверия лицу, выступающему в качестве доверительного управляющего. Однако речь идет о такой степени риска и такой мере доверия, которые свойственны и другим правоотношениям: покупатель, предоставляющий предоплату, должен иметь определенную степень доверия к продавцу, вкладчик, помещающий свои денежные сбережения на депозит, не может не испытывать доверия к банку и т.д. В любом случае контрагенты должны некоторым образом доверять друг другу. Поэтому лично-доверительный характер правоотношений не может служить квалифицирующим признаком именно доверительного управления имуществом. Так что договор доверительного управления не является фидуциарной сделкой. Наименование данного договора сложилось исторически в противовес доверительной собственности: термин "доверительное" обусловлен лишь необходимостью отграничить его от иных видов управления имуществом.

С учетом изложенного оснований исключать доверительное управление имуществом из сферы действия Закона о закупках не имеется, поскольку речь идет о закупке услуг на возмездной основе.

Дополнительно следует сказать о соотношении фидуциарного характера отношений с институтом торгов (а равно и другого конкурентного способа заключения договора), но уже безотносительно к понятийному аппарату Закона о закупках.

Согласно п. 1 ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. В сегодняшней практике доминирует убеждение о том, что фидуциарный характер договора препятствует его заключению посредством торгов, потому что сформулировать такое качество, как доверие к участнику, в виде условия торгов довольно трудно и в ряде случаев даже невозможно. На мой взгляд, данное убеждение совершенно несостоятельно.

Например, фидуциарный характер договора простого товарищества общеизвестен. Однако при организации и проведении торгов на право заключения такого договора критерием оценки выступает не доверие как таковое, а совокупность факторов, влияющих на формирование доверительного отношения заказчика торгов к их победителю. Почему один человек начинает доверять другому, будь то в обыденной жизни или в бизнесе? И в частной жизни, и в предпринимательских отношениях формированию доверия способствуют определенные факторы. Так, при поиске и выборе делового партнера важны деловая репутация, опыт работы на соответствующем рынке, отсутствие судебных процессов, стабильный состав трудового коллектива, стабильные показатели прибыли, политика в области социальной корпоративной ответственности, отсутствие фактов отзыва лицензий и допусков и т.п. Все вышеперечисленное, и это нетрудно заметить, весьма часто является либо условиями допуска к участию в торгах, либо критериями выбора победителя торгов.

Так что само по себе "доверие" - это не критерий выбора контрагента, не условие торгов, а результат оценки множества аспектов деятельности участников торгов с целью определения того, кому может быть оказано то самое "доверие" и с кем может быть заключен договор по результатам торгов или иного способа закупки.

 

Наша организация как заказчик работает по Закону о закупках. Но в качестве подрядчика мы победили в муниципальном электронном аукционе. На данный объем работ хотим заключить договор субподряда с дочерней структурой.

Должны ли мы для заключения субподрядного договора проводить процедуру выбора субподрядчика в соответствии с Законом о закупках? Или данный случай можно толковать как исключение в соответствии с подп. 3 ч. 4 ст. 1 Закона о закупках (осуществление заказчиком закупок товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Законом о контрактной системе) и мы имеем право подписать субподрядный договор без закупочных процедур?

Нет, обойтись без применения Закона о закупках в этой ситуации Вам не удастся. Если Вы не будете соблюдать свои закупочные процедуры, то согласно приведенной Вами норме Закона о закупках Вы будете обязаны провести отбор субподрядчика по правилам Закона о контрактной системе.

 

Каким образом заказчику, закупочная деятельность которого осуществляется по Закону о закупках, руководствоваться нормами Закона о контрактной системе, если заказчик не является получателем бюджетных средств, не заключает контракты для государственных и муниципальных нужд?

В подп. 3 ч. 4 ст. 1 Закона о закупках отмечено, что данный Закон не распространяется на отношения, связанные с закупками товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о контрактной системе. Несмотря на использование одного и того же термина, Закон о закупках в ч. 2 ст. 1 и Закон о контрактной системе в ст. 3 регулируют деятельность разных заказчиков. Причем точек соприкосновения между этими заказчиками нет, за некоторыми исключениями, когда заказчик в смысле Закона о закупках обязан в своей деятельности применять Закон о контрактной системе.

Таких исключений по действующему законодательству РФ три:

1) заказчик не утвердил и (или) не разместил на официальном сайте свое положение о закупке (ч. 4 ст. 8 Закона о закупках);

2) заказчик является автономным учреждением и осуществляет закупки за счет средств, полученных на осуществление капитальных вложений в объекты государственной или муниципальной собственности (ч. 4 ст. 15 Закона о контрактной системе) <1>;

--------------------------------

<1> С 1 января 2017 г. аналогичное требование будет касаться всех унитарных предприятий (ч. 26 ст. 112 Закона о контрактной системе).

 

3) заказчик является государственной компанией, государственной корпорацией, государственным или муниципальным унитарным предприятием, хозяйственным обществом, в уставном капитале которого доля государственной собственности составляет более 50% процентов, и заключает договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности по итогам открытого конкурса, проводимого по правилам Закона о контрактной системе (ч. 4 ст. 5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности").

 

Мы выиграли конкурс на выполнение подрядных работ. По условиям договора нам необходимо приобрести и установить оборудование на объекте на средства заказчика. Нужно ли нам проводить закупочные процедуры для приобретения оборудования?

Безусловно, нужно, если подрядчик является "заказчиком" в смысле норм Закона о закупках. Бытует мнение, что в подобных ситуациях подрядчик приобретает оборудование не для собственных нужд, а для исполнения договора в пользу своего клиента. Однако тогда стоит задаться вопросом, что именно следует относить к собственным нуждам? Интерес подрядчика состоит в получении вознаграждения за выполненные работы. По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 704 ГК РФ, работа выполняется иждивением подрядчика (из его материалов, его силами и средствами). Приобретение оборудования охватывается понятием "выполнение работы иждивением подрядчика", полученное вознаграждение подрядчик как раз и будет использовать в дальнейшем на свои нужды. В конечном итоге подрядчик, приобретая оборудование для исполнения договора, стремится не к удовлетворению интереса другого лица, а к получению собственного вознаграждения за надлежаще исполненные договорные обязательства. Так что проводить закупочные процедуры в рассматриваемой ситуации нужно.

 

Необходимо ли государственному унитарному предприятию руководствоваться нормами Закона о контрактной системе при заключении договора с соисполнителем, который нужен для исполнения обязательств по государственному контракту, заключенному в соответствии с Законом о контрактной системе?

Нет, такого требования в действующем законодательстве РФ нет. Сделки "вспомогательного" по отношению к государственному контракту характера Вы заключаете, руководствуясь требованиями своего положения о закупке.

 

Наша организация является федеральным государственным унитарным предприятием и выступает в роли генподрядчика, хотим привлечь стороннюю организацию в качестве субподрядчика. Нужно ли нам проводить аукцион или иную конкурентную процедуру на заключение субподрядного договора?

Вам следует руководствоваться своим положением о закупке, чтобы решить, какую процедуру проводить: конкурентную или неконкурентную.

 

ОАО осуществляет регулируемый вид деятельности в сфере теплоснабжения. Каким образом правильно провести отбор аудиторской организации? Ведь Закон о закупках не регулирует эти отношения.

Согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации заключается с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором, определенными путем проведения не реже чем один раз в пять лет открытого конкурса в порядке, установленном Законом о контрактной системе.

Обязано ли в этой связи ОАО проводить конкурс для выбора аудиторской организации?

Ответ на этот вопрос зависит от того, есть ли в уставном капитале Вашего акционерного общества доля государственной собственности. Если такая доля имеется и ее размер составляет не менее 25% уставного капитала, то аудитор для проведения ежегодного обязательного аудита выбирается по результатам конкурса, который организуется по правилам Закона о контрактной системе.

Если же государственное участие составляет менее 25% уставного капитала ОАО или отсутствует вовсе, то порядок заключения договора с аудитором Ваша организация определяет самостоятельно, руководствоваться положениями как Закона о контрактной системе, так и Закона о закупках не нужно.

 

Не могли бы Вы прокомментировать порядок проведения закупок в области военно-технического сотрудничества, которые упомянуты в качестве изъятия из сферы действия Закона о закупках? Как правильно толковать данную норму?

Может ли предприятие, которое состоит в специальном реестре организаций, получивших право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения (согласно Указу Президента РФ от 10 сентября 2005 г. N 1062 "Вопросы военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами"), всю свою деятельность вывести из-под сферы действия Закона о закупках?

Действительно, Закон о закупках не регулирует отношения, связанные с закупкой в области военно-технического сотрудничества (п. 4 ч. 4 ст. 1 Закона). Ключевые слова - это "отношения" и "область". В целях точного уяснения данной нормы следует обратиться к определению, данному в ст. 1 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами". Так, военно-техническое сотрудничество - это деятельность в области международных отношений, связанная с вывозом и ввозом, в том числе с поставкой или закупкой, продукции военного назначения, а также с разработкой и производством продукции военного назначения.

Следовательно, в Законе о закупках речь не идет о закупке собственно "продукции военного назначения", речь идет об отношениях в определенной области, в свою очередь, данная область включает в себя вывоз, ввоз, поставку, разработку и производство такой продукции. Таким образом, "закупки в области" покрывают сделки вспомогательного значения (скажем, приобретение товара, необходимого для изготовления продукции военного назначения). Такая закупка тоже выходит из сферы действия Закона о закупках, ведь она остается в области военно-технического сотрудничества, вне этой области подобная закупка предприятию вовсе не нужна.

По поводу выведения всей деятельности предприятия, состоящего в специальном реестре, отвечу отрицательно. У такого предприятия все равно есть собственные нужды, не вся его действительность подчинена специальному регулированию. Выводы нужно делать не по деятельности, а применительно к конкретным сделкам, совершаемым данным предприятием.

 

Обязательно ли организации, применяющей Закон о закупках, обучать специалистов по аналогии с требованиями Закона о контрактной системе? В Законе о закупках я такого требования не нашла, но организации, которые предлагают данные образовательные услуги, настаивают на том, что если мы не обучим сотрудников на платной основе, то можем получить санкции.

Такого требования не существует, каких-либо санкций, соответственно, тоже нет.

 

Возложены ли официальные обязанности по разъяснению положений Закона о закупках на какие-либо государственные органы (ведомства)? Чтобы в случае спорных вопросов можно было ссылаться на их комментарии и пояснения.

Нет, не возложены. Ссылаться не на кого, разрешить спорный вопрос в конечном итоге может только суд.

 

Какой орган исполнительной власти является органом, осуществляющим нормативное регулирование по Закону о закупках? К кому обращаться за разъяснениями положений данного Закона?

Такого органа нет, нормами действующего законодательства не предусмотрено наличие регулирующего органа в данной сфере.

 

Подпадает ли под действие Закона о закупках и подлежит ли отражению в Положении о закупках закупка товаров (работ, услуг) у иностранного юридического лица? Договор планируется заключить с приоритетом норм иностранного права (подсудность).

Конечно, подпадает, а подсудность будущих возможных споров никакого значения не имеет.

 

Мы являемся муниципальным унитарным предприятием, городская управляющая компания имеет перед нами дебиторскую задолженность за оказанные услуги (водоснабжение и водоотведение) и предлагает рассчитаться с нами материалами и разовыми сделками на сумму свыше 100 тыс. руб. Будет ли это нарушением Закона о закупках?

Ответ на Ваш вопрос напрямую зависит от того, каким образом будут оформлены взаиморасчеты. Я предлагаю в качестве наиболее безопасного варианта использовать соглашение об отступном. В соответствии со ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Иными словами, Вам не следует заключать с должником новый договор, а потом проводить зачет встречных требований. Целесообразно заключить соглашение об отступном, суть которого в том, что должник (управляющая компания) не выплачивает Вам денежные средства, а выполняет работы на определенную сумму и передает материалы.

 

Статья 2. Правовая основа закупки товаров, работ, услуг

 

Вопрос-ответ к статье 2

 

Просим дать правовую оценку письму, направленному в наш адрес акционером, следующего содержания: "В связи со вступлением в силу Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" организации, подпадающие под действие данного Закона, обязаны заключать гражданско-правовые договоры на торгах. Следовательно, дочернее общество обязано участвовать в торгах наравне с другими организациями без гарантии их выиграть".

Акционер, конечно, неправ, поскольку в Законе о закупках ни слова нет о том, что договоры заключаются именно на торгах. Этот Закон, если говорить совсем коротко, о том, что нужно утвердить положение о закупке, всем его показать на официальном сайте, а дальше следовать тому, что в нем написано. О том, какие именно закупки нужно фактически проводить, в Законе о закупках не сказано. На практике довольно часто заключение договоров между материнским и дочерним обществами проводится как закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что в полной мере соответствует требованиям Закона о закупках <1>.

--------------------------------

<1> См. также Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2012 г. N 18АП-9692/2012 по делу N А47-1155/2012, в котором суд отказался признать необоснованно ограничивающей конкуренцию по отношению к участникам закупки норму положения о закупке о том, что все сделки между "материнским" обществом и "дочерними" обществами отнесены к закупкам у единственного поставщика.

 

Может ли бюджетное учреждение, работающее по Закону о закупках, внести изменения в утвержденное и опубликованное на официальном сайте положение о закупке (нужно устранить некоторые упущения)? Нужно ли такие изменения согласовать с учредителем?

Бюджетное учреждение может вносить изменения в свое положение о закупке неограниченное число раз и с любой периодичностью. Изменения обязательно должны быть утверждены органом, осуществляющим функции учредителя в отношении данного бюджетного учреждения, и размещены на официальном сайте в течение 15 дней со дня утверждения (ч. 1 ст. 4 Закона о закупках).

 

Мы являемся государственным бюджетным учреждением здравоохранения, разработали свое положение согласно Закону о закупках, направили на утверждение учредителю. Учредитель ограничил нас, предусмотрев в разделе "Закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика" следующее условие: "Осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую 500 тыс. руб. (закупка малого объема). При этом совокупный годовой объем закупок, который заказчик вправе осуществить закупкой малого объема, не превышает 50% размера средств, предусмотренных на осуществление всех закупок заказчика в соответствии с планом-графиком". Может ли учредитель так нас ограничить?

Безусловно, такое решение находится в компетенции учредителя, Вы обязаны подчиниться такому решению, других вариантов нет. Единственное, что можно поправить в приведенной Вами формулировке, - это упоминание плана-графика. Ведь согласно Закону о закупках Вы утверждаете план закупки, а это другое планирование, оно не касается плана-графика, в соответствии с которым осуществляются закупки в рамках контрактной системы.

 

Бюджетное учреждение здравоохранения в декабре 2013 г. разработало положение о закупке согласно Закону о закупках. Положение было утверждено главным врачом, но не размещено на официальном сайте. 28 декабря 2013 г. вступил в силу нормативный акт, обязующий утверждать положение учредителем (в нашем случае это министерство).

В настоящее время положение находится на утверждении. Имеем ли мы право проводить закупки по правилам Закона о закупках до утверждения положения учредителем и размещения на официальном сайте?

Конечно, нет. Придется подождать.

 

Спорным остается вопрос размещения бюджетным учреждением положения о закупках каждый финансовый год. Если в него не вносятся изменения, нужна ли такая процедура?

Разве в Законе о контрактной системе сказано, что положение нужно каждый год именно "размещать"? Один раз в текущем году нужно принимать решение о порядке осуществления закупок, т.е. издавать приказ, а в нем вполне можно указать, что в 2015 г., к примеру, Ваше учреждение продолжает применять положение о закупке, утвержденное и размещенное на официальном сайте в 2014 г.

 

Наша организация является акционерным обществом, 100-процентным пакетом акций которого владеет государственная корпорация. Корпорация "спустила" нам типовое положение о закупочной деятельности. Прямого указания на то, что наше собственное положение о закупке не должно отличаться от типового, не было. Однако при утверждении на заседании совета директоров положение рассматривалось только как разработанное в строгих рамках типового.

В связи с этим возник вопрос: каковы реальные полномочия организации по разработке собственного положения в описанной ситуации?

Дочерние общества государственных корпораций применяют Закон о закупках с 1 января 2013 г. (ч. 7 ст. 8 Закона о закупках). Утверждать типовое положение или проявить самодеятельность, решает Совет директоров Вашего акционерного общества. С учетом того, что все члены Совета - ставленники единственного акционера, они не будут отступать от типового положения, это просто не имеет смысла.

Почему единственный акционер переводит деятельность Вашего общества на "свои рельсы", совершенно понятно: так проще работать. В противном случае сложится ситуация, когда корпорация будет работать по одним правилам, а ее дочерние общества - по другим, что крайне неудобно, да и нецелесообразно.

 

Согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки). Чем отличается процедура закупки от способа закупки?

Процедура производна от способа. Способ - это один из вариантов закупки. Процедура - это непосредственно сам процесс закупки, реализация способа.

 

Согласно Закону о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. В каких нормативно-правовых документах даны определения этих способов и условий их применения?

Таких нормативно-правовых документов в нашей стране нет.

 

Правильно ли я понимаю, что "торгами" по смыслу Закона о закупках является любой способ закупки, подразумевающий конкуренцию, а не только аукцион и конкурс?

Нет, все как раз наоборот: торгами являются только аукцион и конкурс, но помимо них возможны и другие способы закупки. Иными словами, торги - это частный случай способа закупки.

 

Положением о закупке предусмотрена возможность закупки услуг лизинга способом "закупка у единственного поставщика". Однако профильное подразделение не разрешает ее использовать на основании устного распоряжения одного из руководителей. Могут ли в будущем быть проблемы с антимонопольным органом, если воспользоваться возможностью, предоставленной положением о закупке?

Действовать в точном соответствии с нормами своего положения о закупке - значит соблюдать требования Закона о закупках, соблюдение закона, в свою очередь, не должно повлечь негативную реакцию со стороны кого бы то ни было.

Часть 1   Часть 2   Часть 3   Часть 4   Часть 5

Категория: Финансы и налоги. Бухгалтерия | Добавил: x5443 (21.01.2015)
Просмотров: 8189 | Теги: договор, подрядчик, закупка | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
...




Copyright MyCorp © 2016