Понедельник, 05.12.2016, 07:28
Высшее образование
Приветствую Вас Гость | RSS
Поиск по сайту


Главная » Статьи » Гражданское право

ТЕОРИЯ ХАРАКТЕРНОГО ИСПОЛНЕНИЯ КАК ОСНОВНОЙ ПОДХОД К КОЛЛИЗИОННОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В ОТСУТСТВИЕ СОГЛАШЕНИЯ СТОРОН О ВЫ

ТЕОРИЯ ХАРАКТЕРНОГО ИСПОЛНЕНИЯ КАК ОСНОВНОЙ ПОДХОД К КОЛЛИЗИОННОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В ОТСУТСТВИЕ СОГЛАШЕНИЯ СТОРОН О ВЫБОРЕ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА (продолжение)

Предыдущая страница

4. Механизм действия Римской конвенции и Регламента Рим I

Механизм ст. 4 Римской конвенции основан на сложном сочетании теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Важно подчеркнуть, что сами авторы теории характерного исполнения признавали целесообразность ее формулирования в виде гибкой коллизионной нормы <1>. Кроме того, к моменту принятия Римской конвенции практически во всех западноевропейских странах ключевую роль играл гибкий подход, основанный на попытках определения гипотетической воли сторон и наиболее тесной связи договора с определенной правовой системой. В связи с этим переход к использованию построенных на основе теории характерного исполнения жестких коллизионных норм выглядел заведомо неприемлемым <2>.

--------------------------------

<1> Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 640; Vischer Fr. Methodologische Fragen bei der objektiven Anknupfung im Internationalen Vertragsrecht. S. 60 - 68.

<2> В Официальном отчете к Римской конвенции указывается на то, что из девяти первоначальных стран - участниц Римской конвенции на национальном уровне жесткие коллизионные нормы для регулирования договорных обязательств применялись только в Италии (п. 1 комментария к ст. 4).


Поэтому в ст. 4 Римской конвенции разработчики попытались найти компромисс между гибким по своей природе принципом наиболее тесной связи и жесткой коллизионной нормой, основанной на применении теории характерного исполнения. В связи с этим английский автор А. Даймонд отмечает, что "Римская конвенция - это попытка удовлетворить сторонников обоих подходов, но, как и любой компромисс, она рискует не удовлетворить никого" <1>.

--------------------------------

<1> Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 199. 1986-IV. P. 273.


Статья 4 Римской конвенции состояла из трех основных компонентов, соотношение которых между собой вызывало существенные сложности. Статья 4(1) фиксировала общее правило о применении к договору права страны, с которой он наиболее тесно связан. Статья 4(2) предусматривала, что при условии соблюдения положений ст. 4(5) презюмируется, что договор наиболее тесно связан с государством, где находится сторона, осуществляющая характерное исполнение. В ст. 4(5) устанавливалась корректирующая оговорка, в соответствии с которой презумпция применения теории характерного исполнения не действовала, если из совокупности обстоятельств дела следовало, что договор более тесно связан с другой страной <1>.

--------------------------------

<1> Статьи 4(3) и 4(4) устанавливали специальные презумпции для договоров по поводу недвижимого имущества и договоров перевозки грузов, к которым также применялась корректирующая оговорка.


Анализируя данную структуру ст. 4 Римской конвенции, некоторые авторы высказывали точку зрения, в соответствии с которой она предусматривает три этапа определения применимого права. В соответствии с таким подходом на первом этапе суд пытается определить наиболее тесную связь договора с определенным правопорядком без обращения к каким-либо жестким коллизионным привязкам. Если это представляется затруднительным, то на втором этапе суд обращается к теории характерного исполнения. На последнем, третьем, этапе суд должен проверить, не существует ли страны, с которой договор демонстрирует более тесную связь в сравнении с результатом, получившимся при применении теории характерного исполнения.

Получается своеобразный круговой алгоритм: определение применимого права заканчивается там же, где начинается, - на поиске страны, имеющей наиболее тесную связь с договором <1>. Фр. Юнгер в этой связи образно говорит о "змее, кусающей себя за собственный хвост, и завершении трехступенчатого анализа в той точке, с которой он начался" <2>.

--------------------------------

<1> Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 129 - 130; Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties // Journal of Private International Law. 2005. Vol. 1. N 2. P. 129 - 130.

<2> Juenger Fr. Parteiautonomie und objektive Anknupfung im internationalen Vertragsrecht: Eine Kritik aus amerikanischer Sicht // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 1982. Bd. 46. S. 79.


При подобной трактовке естественным образом возникает вопрос о том, зачем проходить столь сложный путь и почему нельзя ограничиться одним этапом определения страны, имеющей наиболее тесную связь с договором. К этому выводу логично приходят сторонники трехстадийного определения договорного статута: "Представляется, что в любой ситуации суд должен проанализировать дело с помощью теста наиболее тесной связи и в конечном итоге принять его результат, каким бы ни был результат действия теста характерного исполнения. Тест наиболее тесной связи играет определяющую роль (is the final arbiter): судья может сколь угодно долго играть с тестом характерного исполнения, но в конечном итоге он может следовать ему только в той степени, в которой это разрешает тест наиболее тесной связи" <1>.

--------------------------------

<1> Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention. P. 285.


Помимо своей нелогичности данный подход имеет следствием неоправданное уменьшение значения теории характерного исполнения, которая оказывается "задавленной" принципом наиболее тесной связи <1>. Это ярко проявилось в ранней английской практике применения положений Римской конвенции. Так, при разрешении одного из дел лорд Хобхаус (Lord Hobhouse) прямо указал, что презумпция характерного исполнения не применяется, "если суд приходит к выводу, что она не уместна для обстоятельств конкретного дела. С формальной точки зрения это делает данную презумпцию очень слабой" <2>. Нельзя считать случайным, что рассматриваемый подход сложился именно в английской судебной практике и доктрине, где до вступления в силу Римской конвенции применялся гибкий критерий наиболее тесной связи, причем суды всячески уклонялись от формулирования каких-либо более четких презумпций.

--------------------------------

<1> Один из ведущих английских коллизионистов П. Норт прямо указывает на то, что предусмотренные ст. 4 Римской конвенции презумпции (прежде всего презумпция применения теории характерного исполнения) "не будут существенно влиять на определение права, применимого в конкретном деле" (North P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): its History and Main Features // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. by P. North. Amsterdam; New York; Oxford, 1982. P. 22).

<2> Credit Lyonnais v. New Hampshire Insurance Company (1997). Цит. по: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 174.


Справедливости ради необходимо отметить, что в последующем английская судебная практика стала придавать больший вес теории характерного исполнения. Так, в решении по делу Samscrete Egypt Engineers and Contractors SAE v. Land Rover Exports Ltd. <1> английским судом был сделан вывод о том, что во всех случаях следует определить результат применения теории характерного исполнения, отклонение от этого результата возможно на основе последующего изучения совокупности всех обстоятельств дела, причем бремя доказывания того, что договор имеет более тесную связь с другим государством, лежит на той стороне, которая не удовлетворена результатами применения теории характерного исполнения.

--------------------------------

<1> (2001) EWCA Civ. 2019. См.: Chitty on Contracts. P. 2024 - 2025.


Описанный трехступенчатый подход вряд ли можно признать корректным, поскольку он лишает практического смысла применение теории характерного исполнения и неоправданно усложняет процесс определения договорного статута. Правильным представляется другой подход, в соответствии с которым следует выделять два этапа определения применимого права.

На первом этапе суд непосредственно обращается к ст. 4(2) Римской конвенции и теории характерного исполнения. На втором этапе суд с помощью корректирующей оговорки ст. 4(5) Римской конвенции проверяет, не существует ли страны, демонстрирующей более тесную связь с договором. Таким образом, если в договоре можно установить характерное обязательство, то суд вообще не обращается к положению ст. 4(1) Римской конвенции <1>. Последняя норма получает практическое значение в ситуации, когда в договоре невозможно определить, какая сторона осуществляет характерное исполнение: в этой ситуации в соответствии со ст. 4(1) Римской конвенции суд должен применить право страны, имеющей наиболее тесную связь с договором <2>.

--------------------------------

<1> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 133; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 441; Stone P. Op. cit. P. 283; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung) // IPRax. 2008. Heft 5. S. 381.

<2> На использование ст. 4(1) в данной ситуации обращается внимание в Официальном отчете к Римской конвенции (п. 7 комментария к ст. 4). С учетом этого нельзя согласиться с выводом Р.М. Ходыкина о том, что положения ст. 4(1) Римской конвенции и п. 1 ст. 1211 ГК РФ имеют значение лишь общих правовых принципов и никогда не применяются непосредственно (см.: Ходыкин Р.М. Регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного права в свете принятия третьей части ГК РФ // Научные труды: В 3 т. / Российская академия юридических наук. М., 2003. Вып. 3. Т. 1. С. 927).


В рамках данного подхода именно теория характерного исполнения получает заслуженное место общего правила, отход от которого путем применения корректирующей оговорки приобретает характер исключения. В данном случае появляется опасность ухода в другую крайность, когда результат теории характерного исполнения почти невозможно поставить под сомнение. Проиллюстрировать данную проблему можно на примере дела Societe Nouvelle des Papeteries de l'Aa v. BV Machinenfabriek BOA, рассмотренного Верховным судом Нидерландов. Французский покупатель через французского агента голландского поставщика заключил договор купли-продажи оборудования. Переговоры проходили во Франции, цена была выражена во французских франках, договор был подписан во Франции. Поставщик доставил и смонтировал оборудование в месте нахождения покупателя во Франции. Голландский суд, разрешавший спор, посчитал, что отсутствуют основания для опровержения презумпции в пользу теории характерного исполнения и применил голландское право как право места нахождения продавца, проигнорировав многочисленные связи договора с французским правом. При этом Верховный суд Нидерландов сделал следующий вывод общего характера: "...формулировка и структура ст. 4, а также единообразие применения права, на которое нацелена Конвенция, означают, что исключение к основному правилу пункта 2 должно применяться ограничительно в том смысле, что можно отойти от основного правила только тогда, когда по обстоятельствам конкретного дела будет сделан вывод о том, что место ведения коммерческой деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение, не имеет реального значения (ценности) в качестве коллизионной привязки" <1>.

--------------------------------

<1> Решение Верховного суда Нидерландов от 25 сентября 1992 г. Netherlands International Law Review. 1995. P. 259. См.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 112 - 113; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 175; Verhagen H. Op. cit. P. 423 - 424.


Очевидно, что подход, использованный Верховным судом Нидерландов, на практике делает почти невозможным применение корректирующей оговорки: сложно представить себе ситуацию, когда место нахождения коммерческого предприятия или обычное место пребывания стороны, осуществляющей характерное исполнение, вообще не имеет никакого значения с точки зрения коллизионного анализа <1>.

--------------------------------

<1> Tang Zh. Op. cit. P. 798.


Вопрос о соотношении теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи в ст. 4 Римской конвенции был затронут в первом деле о толковании положений Римской конвенции, поступившем на рассмотрение Европейского суда <1>. Заявитель, позиция которого была поддержана Европейской комиссией, настаивал на подходе к ст. 4 Римской конвенции, изложенном Верховным судом Нидерландов. Однако Европейский суд в осторожных выражениях не согласился с таким крайним подходом, хотя и не высказался в пользу противоположной трактовки. Европейский суд не посчитал необходимым формулировать четкую правовую позицию по рассматриваемому вопросу.

--------------------------------

<1> Решение Европейского суда от 6 октября 2009 г. по делу C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC(ICF) von Balkenende Oosthuizen BV. Компетенция Европейского суда была распространена на вопросы толкования положений Римской конвенции только в 2004 г. после ратификации Бельгией дополнительного Протокола 1988 г. к Римской конвенции.


Таким образом, не вполне четкие положения ст. 4 Римской конвенции привели к появлению двух диаметрально противоположных подходов к соотношению теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи, что не замедлило отразиться на судебной практике различных стран - участниц Римской конвенции.

Об опасности различного толкования говорилось еще до момента вступления Римской конвенции в силу. Так, голландский ученый Дж. д'Оливейра уже в 1977 г. указывал на то, что предложенные формулировки допускают противоположное толкование: "Очевидно, существуют две концепции понимания ст. 4: согласно первой п. 2 играет главную роль, а пункты 1 и 3 (пункт 3 проекта впоследствии стал пунктом 5 итогового текста Конвенции. - А.А.) просто представляют собой привлекательную оболочку, имеющую небольшое практическое значение; другой подход будет рассматривать пункты 1 и 3 в качестве щелкунчика, раскалывающего концепцию характерного исполнения (as a nutcracker crushing the doctrine of characteristic performance). Мы должны подождать и посмотреть, как в таких условиях суды в договаривающихся странах смогут использовать ст. 4 в качестве основы для единообразного подхода к определению привязок договоров. Высокая степень скептицизма на этот счет кажется обоснованной" <1>.

--------------------------------

<1> d'Oliveira J. Op. cit. P. 330.


Отсутствие единообразного подхода к определению соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи заставило Европейскую комиссию поставить вопрос о реформировании описанных положений Римской конвенции. В качестве вектора предлагаемых изменений в Рабочем документе (Green Paper) Европейской комиссии была отмечена необходимость усиления презумпции характерного исполнения. Данное предложение нашло поддержку большинства респондентов <1>.

--------------------------------

<1> См., в частности, комментарий немецкого Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка, а также предложения Европейской группы по международному частному праву (European Group for Private International Law): Third consolidated version of a proposal to amend Articles 1, 3, 4, 5, 6 and 7, 9, 10bis, 12 and 13 of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations, and Article 15 of Regulation 44/2001/EC (BrusselsI) (http://www/drt.ucl.ac.be/gedip/documents/gedip-documents-19vce.html).


В проекте Регламента Рим I Европейская комиссия достаточно неожиданно поставила вопрос о коренном изменении подхода, отраженного в ст. 4 Римской конвенции <1>. Было предложено вообще исключить как положение ст. 4(1), так и корректирующую оговорку ст. 4(5) Римской конвенции. В соответствии со ст. 4(2) проекта Регламента Рим I принцип наиболее тесной связи подлежал применению исключительно в ситуации, когда специфика договора вообще не позволяет определить, исполнение обязательства какой стороны является характерным для соответствующего договора. Данное предложение фактически означало превращение теории характерного исполнения в жесткую коллизионную норму, результат применения которой не подлежал корректировке. Свое решение составители проекта Регламента Рим I объяснили следующим образом: "Правило Конвенции, в соответствии с которым применимым правом является право по месту нахождения стороны, исполняющей характеризующие договор обязанности, сохранено, однако предлагаемые изменения направлены на усиление правовой определенности путем превращения обычных презумпций в фиксированные правила, а также с помощью устранения корректирующей оговорки. Поскольку краеугольным камнем документа является автономия воли, нормы, применимые в отсутствие выбора (применимого права самими сторонами. - А.А.), следует сформулировать настолько точно и предсказуемо, насколько это возможно, чтобы стороны могли решить, требуется им или нет осуществлять свой выбор (применимого права. - А.А.)" <2>.

--------------------------------

<1> Proposal N 2005/0261 (COD) of the European Commission for a Regulation on the law applicable to contractual obligations (Rome I).

<2> Explanatory Memorandum to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I) COM (2005) 650 final.


Столь радикальное изменение сложившихся подходов встретило резкую критику со стороны иностранных специалистов. Эта критика в обобщенном виде представлена в комментарии гамбургского Института Макса Планка к проекту Регламента: "Институт уверен в том, что общий подход, заключающийся в (практически) полном отказе от гибкости при определении права, применимого к договорам в отсутствие выбора сторон, является нежелательным. Даже хотя такая строгость очевидным образом способствует правовой определенности и унифицированному применению будущего акта Сообщества, она не оставляет судьям места для сбалансированного подхода к коммерческим интересам и адаптации нормы к потребностям имущественного оборота. Это знаменует также существенное отклонение от практики большинства европейских стран, сложившейся до принятия Римской конвенции... Таким образом, Институт предлагает сохранить гибкий принцип наиболее тесной связи, дополненный системой презумпций, и ограничиться более узкой оговоркой об исключении (действия презумпций. - А.А.), достигнув с помощью этого компромисса между усилением определенности применения и сохранением судебной гибкости для индивидуальных случаев (compromise between enhanced certainty of application and retained judicial flexibility in individual cases)" <1>. Один из специалистов Института Д. Мартини в своей статье образно сравнил применение теории характерного исполнения без корректирующей оговорки с прокрустовым ложем, на которое неподходящие по росту гости укладывались путем отсечения ног или растягивания позвоночника <2>.

--------------------------------

<1> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I).

<2> Martiny D. The Applicable Law to Contracts in the Absence of Choice (Art. 4 Rome Convention) - Old Problems and New Dilemmas. P. 25.


С данной критикой нельзя не согласиться. Ни одна жесткая коллизионная норма (или их совокупность) не в состоянии обеспечить эффективное решение коллизионной проблемы в отношении неисчислимого многообразия гражданско-правовых договоров, объективные связи которых с различными правопорядками составляют не поддающееся анализу множество практических ситуаций <1>. Отказываясь от преимуществ гибкого коллизионного подхода, основанного на использовании механизма корректирующей оговорки, законодатель одновременно не в состоянии обеспечить полную предсказуемость решения коллизионной проблемы. Дело в том, что в условиях несовпадения коллизионного законодательства различных стран мира в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права любые выводы об объективном договорном статуте даже при наличии жестких коллизионных норм имеют лишь характер предположения до того момента, пока не определится, суд какого государства будет рассматривать спор. В этих условиях было бы вряд ли оправданным превращать предсказуемость и правовую определенность в решающий фактор, предопределяющий разрешение дилеммы соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи.

--------------------------------

<1> Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles, 1981. P. 168; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 199 - 200.


В конечном итоге разработчики Регламента Рим I согласились с описанной критикой и сохранили корректирующую оговорку в тексте ст. 4 Регламента Рим I. В абз. 16 преамбулы Регламента Рим I отмечается, что "для обеспечения общей цели Регламента - правовой определенности на европейском правовом пространстве - коллизионные нормы должны иметь высокую степень предсказуемости. Суды, однако, должны сохранить степень усмотрения в вопросе определения права, имеющего наиболее тесную связь с ситуацией".

Вместе с тем структура ст. 4 Регламента Рим I подверглась существенным изменениям по сравнению со структурой ст. 4 Римской конвенции. Разработчики постарались обеспечить максимальную четкость в вопросе о соотношении принципа наиболее тесной связи, теории характерного исполнения и других коллизионных привязок.

Положение ст. 4(1) Римской конвенции было полностью исключено, поскольку оно создавало высокую степень неопределенности. Вместо этого в ст. 4(1) Регламента Рим I сосредоточены коллизионные привязки, конкретизированные для отдельных видов гражданско-правовых договоров. В тексте ст. 4(1) Регламента Рим I не указывается на то, что она построена на основании теории характерного исполнения, хотя целый ряд из перечисленных привязок, несомненно, является проявлением именно этой теории <1>.

--------------------------------

<1> Например, применение права продавца в договоре купли-продажи, права исполнителя в договоре оказания услуг.


Статья 4(2) Регламента Рим I говорит о применении теории характерного исполнения в общем виде для тех договоров, которые прямо не перечислены в ст. 4(1) либо являются смешанными и имеют элементы сразу нескольких договоров, перечисленных в ст. 4(1). Статья 4(3) Регламента Рим I содержит уточненную формулировку корректирующей оговорки, стилистика которой призвана внести ясность в вопрос о том, что применение положений ст. ст. 4(1) и 4(2) является правилом, а переход к применению права иной страны, демонстрирующей более тесную связь с договором, - довольно редким исключением <1>: "Если из всех обстоятельств дела очевидно, что договор явным образом более тесно связан со страной иной, нежели указанная в п. п. 1 или 2, право такой иной страны подлежит применению" (выделено мной. - А.А.).

--------------------------------

<1> См., в частности: Bonomi A. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 176.


В ст. 4(4) содержится субсидиарная гибкая коллизионная норма, которая говорит о том, что в случае невозможности применения правил ст. ст. 4(1) и 4(2) подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Таким образом, в тексте Регламента Рим I нашел четкое отражение описанный выше двухступенчатый подход. На первом этапе суд устанавливает результат применения конкретных коллизионных норм ст. 4(1) или непосредственно использует теорию характерного исполнения для договоров, прямо не перечисленных в ст. 4(1). На втором этапе суд проверяет получившийся результат через призму механизма корректирующей оговорки, намеренно сформулированного в ограничительном ключе (ст. 4(3)). Принцип наиболее тесной связи может получить непосредственное действие лишь в тех редких ситуациях, когда положения ст. ст. 4(1) и 4(2) окажутся вообще неприменимыми (ст. 4(4)).

Следует отметить, что, в целом одобряя отраженное в ст. 4 Регламента Рим I соотношение теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи, западноевропейские авторы различным образом оценивают включение ст. 4(1) с конкретными коллизионными нормами. В Римской конвенции теория характерного исполнения была зафиксирована в общем виде в ст. 4(2), и конкретизация результатов применения этой теории для отдельных видов гражданско-правовых договоров отсутствовала <1>. Иной подход нашел отражение в законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, где в ст. 117 после фиксации общей формулы теории характерного исполнения происходит ее конкретизация для пяти разновидностей гражданско-правовых договоров, каждая из которых включает в себя набор из нескольких видов договоров - договоры об отчуждении имущества, договоры о предоставлении имущества во временное пользование, договоры об оказании услуг, договоры хранения, договоры о выдаче поручительств и гарантий. Один из авторов теории характерного исполнения, который одновременно принимал активное участие в разработке проекта швейцарского закона, утверждает, что именно такая достаточно высокая степень абстракции при указании последствий применения теории характерного исполнения является наиболее оптимальной, поскольку помогает в значительной степени избежать проблем квалификации того или иного договора, а также обеспечивает возможность включения в выстроенную систему новых видов договоров <2>.

--------------------------------

<1> Коллизионные нормы для отдельных видов договоров были специально сформулированы лишь для случаев, когда они выходили за рамки теории характерного исполнения (договоры по поводу недвижимого имущества, договоры перевозки грузов).

<2> Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 507.


Проблема швейцарского подхода заключается в том, что в мире отсутствует общепризнанная классификация гражданско-правовых договоров, поэтому любое выделение абстрактных типизированных разновидностей гражданско-правовых договоров имеет в своей основе сугубо национальные подходы.

В ст. 4(1) Регламента Рим I был использован третий подход, основанный на указании результатов применения теории характерного исполнения для конкретных видов гражданско-правовых договоров. Интересно, что данный подход был гораздо раньше реализован в отечественном законодательстве (ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., ст. 1211 ГК РФ), а также законодательстве других стран Восточной Европы и постсоветского пространства.

Некоторые авторы подвергают сомнениям целесообразность подобной конкретизации. Обращается внимание на то, что перечисление коллизионных норм для каждого конкретного вида договора неизбежно порождает сложные проблемы квалификации. Они усугубляются тем, что не все коллизионные нормы ст. 4(1) Регламента Рим I можно признать результатом применения теории характерного исполнения, поэтому правильная квалификация договора может иметь принципиальное значение <1>. В комментариях справедливо обращается внимание на то, что при квалификации договора необходимо обращать внимание не на то название, которое сами участники международного оборота использовали для обозначения договора или его сторон, а на реальное содержание прав и обязанностей сторон <2>.

--------------------------------

<1> В частности, ст. 4(1)(f) говорит о применении права страны места нахождения дистрибьютора для дистрибьюторского договора. В проекте Регламента Рим I введение данного правила рассматривалось не как результат применения теории характерного исполнения, а как потребность в защите слабой стороны в договоре - дистрибьютора. Соответственно могут возникнуть сложные проблемы квалификации определенного договора в качестве договора купли-продажи с применением права страны продавца либо в качестве дистрибьюторского договора с применением права страны дистрибьютора (т.е. уже другой стороны договора). Подробнее о данной проблеме см.: Tang Zh. Op. cit. P. 792 - 794; Bonomi A. Op. cit. P. 175.

<2> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 184.

 

5. Теория характерного исполнения и американское коллизионное право

Как видно из предыдущего изложения, теория характерного исполнения в швейцарской трактовке, основанной на работах А. Шнитцера и Фр. Вишера, стала играть доминирующую роль в коллизионном регулировании договорных обязательств во всех западноевропейских странах. Большинство стран других частей света, в которых в последнее время было принято новое законодательство о международном частном праве, также использовали западноевропейский подход (Япония, Турция, Южная Корея и др.).

В этой связи большой интерес представляет анализ американского коллизионного права, в котором теория характерного исполнения получила оригинальное преломление.

Некоторые влиятельные американские авторы выступили последовательными критиками теории характерного исполнения в том ее виде, который нашел закрепление в Римской конвенции. В частности, Фр. Юнгер считал, что теория характерного исполнения обладает большим количеством недостатков, ее невозможно нормально применять для значительного числа договоров <1>. На этой основе он делал вывод о том, что "Римская конвенция показывает, чего другие нации должны избегать" <2>. В значительной степени под влиянием данной критики в ходе подготовки Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам (Мехико) <3>, было принято решение о том, чтобы отказаться от использования теории характерного исполнения и ограничиться фиксацией принципа наиболее тесной связи.

--------------------------------

<1> Juenger Fr. Selected Essays on the Conflict of Laws. New York, 2001. P. 374 - 375; Juenger Fr. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: an American Assessment // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. by P. North. Amsterdam; New York; Oxford, 1982. P. 296 - 302.

<2> Juenger Fr. Selected Essays on the Conflict of Laws. P. 375.

<3> Россия в Конвенции не участвует. См. неофициальный русский перевод Конвенции в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 467 - 474.


Тем не менее было бы неверным утверждать, что теория характерного исполнения совершенно незнакома американскому коллизионному праву.

Первоначальная редакция § 1-105 в Единообразном торговом кодексе США (ЕТК) <1> для ситуации отсутствия соглашения сторон о выборе применимого права ограничивалась фиксацией довольно оригинальной односторонней коллизионной нормы, в соответствии с которой подлежали применению правила ЕТК в том виде, в котором они были имплементированы в штате, рассматривавшем спор, если сделка имела надлежащую связь с этим штатом (bearing an appropriate relation to this state). В официальном комментарии к данному положению подчеркивалось, что односторонняя коллизионная привязка к праву суда (lex fori) объясняется передовым характером положений ЕТК, которые в наибольшей степени обеспечивают потребности современного имущественного оборота <2>.

--------------------------------

<1> В отношении видов договоров, урегулированных в ЕТК, коллизионные нормы ЕТК формально имеют преимущество перед правилами Второго свода конфликтного права США (см., например: Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an outsider's perspective. P. 193).

<2> Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Bdition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. P. 1871.


Это правило подвергалось справедливой критике. На сегодняшний день ЕТК имплементирован в законодательство всех штатов США, однако в ряде случаев с определенными отклонениями. Очевидно, что отсутствуют какие-либо основания полагать, что версия ЕТК, нашедшая отражение в праве суда, является заведомо более предпочтительной в сравнении с версией ЕТК из другого штата, с которым договор демонстрирует более тесную связь. В еще большей степени это утверждение справедливо для ситуации возникновения трансграничных коллизий <1>.

--------------------------------

<1> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 987; Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. 5th ed. New York, 2006. P. 465.


Не случайно даже в период действия указанной нормы ЕТК суды фактически игнорировали ее, применяя право суда лишь в тех случаях, когда договор демонстрировал наиболее тесную связь с местным правом. Во всех остальных случаях суды обращались к коллизионным правилам, сложившимся в соответствующем штате <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с правовой позицией Верховного суда США федеральные суды по общему правилу также обязаны применять коллизионные правила того штата, на территории которого они находятся (так называемая доктрина Erie-Klaxon).


Сложившаяся практика получила отражение в новой редакции § 1-301(d) ЕТК, принятой в 2001 г., где прямо было сказано о том, что в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права подлежат применению коллизионные принципы, принятые в праве суда. Однако законодатели отдельных штатов не поддержали новую редакцию § 1-301, в связи с чем в 2008 г. произошел возврат к первоначальным формулировкам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Issues Raised by Nonuniform Enactment of UCC Article 1. Transcript of Proceedings at the 38th Annual Uniform Commercial Code Institute / Ed. by Louis Del Duca // Uniform Commercial Code Law Journal. 2006. Vol. 38. N 3. P. 220; Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 1007 - 1008; Weintraub R. Op. cit. P. 465.


В отсутствие сколько-нибудь определенного решения вопроса в ЕТК большое практическое значение приобретают правила Второго свода конфликтного права. Правила § 188 Второго свода конфликтного права устанавливают, что в отсутствие соглашения сторон права и обязанности определяются внутренним правом той страны, которая в отношении возникшего вопроса имеет наиболее тесную связь (most significant relationship) со сделкой и сторонами согласно принципам, указанным в § 6. Принципы, перечисленные в § 6, имеют весьма гибкий (если не сказать аморфный) характер и в значительной степени нацелены на учет материально-правового результата. Дополнительно при применении указанных принципов предлагается учитывать следующие объективные связи договора с различными правопорядками:

- место заключения договора;

- место ведения переговоров;

- место исполнения;

- нахождение объекта, по поводу которого заключен договор;

- место жительства (домициль), место нахождения (residence), национальность, место инкорпорации и место ведения коммерческой деятельности сторон.

Таким образом, в основе американского коллизионного регулирования договорных обязательств в соответствии со Вторым сводом конфликтного права находится принцип наиболее тесной связи, для конкретизации которого предлагается учитывать шесть общих принципов из § 6, а также как минимум пять территориальных контактов договора с территорией различных стран <1>. Столь большой перечень подлежащих учету элементов подвергается критике в американской литературе: "Вариация любого количества спорных вопросов, шесть коллизионных факторов и пять контактов, соединенные с необходимостью оценивать контакты применительно к каждому отдельному вопросу, привели бы к "зависанию" даже компьютера. Каждый согласился бы с тем, что поиск применимого права не может пониматься как механический процесс подсчета территориальных контактов. Но даже жонглер, не говоря уже о судье первой инстанции, может контролировать только ограниченное количество мячей в воздухе" <2>.

--------------------------------

<1> Место жительства (домициль), место нахождения (residence) и национальность одного физического лица могут различаться. Равным образом могут различаться место инкорпорации и место ведения коммерческой деятельности юридического лица, не говоря уже о том, что каждая из сторон договора может иметь место жительства и т.п. в разных странах мира. Во всех этих случаях количество подлежащих учету территориальных контактов может быть даже больше чем шесть.

<2> Juenger Fr. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: an American Assessment. P. 300.


Важно обратить внимание на то, что в дополнение к общим положениям § 188 во Втором своде конфликтного права сформулированы коллизионные нормы, предназначенные для отдельных видов гражданско-правовых договоров и содержащие привычные для континентального международного частного права правила, имеющие характер презумпций. В § 191 Второго свода предусматривается презумпция применения для договора купли-продажи движимых вещей права страны, в которой в соответствии с условиями договора продавец должен передать товар покупателю. Таким образом, в отличие от европейской трактовки теории характерного исполнения за основу берется не место нахождения коммерческого предприятия или место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, а место фактического исполнения характерного обязательства в соответствии с условиями договора. Место исполнения обязательства по передаче товара зависит от согласованного сторонами базиса поставки: например, для терминов Инкотермс группы "F" и "C" это будет место передачи товара продавцом перевозчику, а для терминов группы "D" - место доставки груза <1>.

--------------------------------

<1> В официальном комментарии ко Второму своду конфликтного права прямо указывается, что для контракта, предусматривающего поставку товара морским транспортом из порта Нью-Йорк на условиях CIF Шербург (Франция), презюмируется применение права штата Нью-Йорк, поскольку обязательство продавца считается исполненным в момент передачи им товара перевозчику в месте отгрузки, хотя продавец дополнительно несет расходы по оплате фрахта и страхованию груза в период перевозки (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1 - 221. P. 595 - 596).


Аналогичным образом согласно § 196 Второго свода конфликтного права для договоров оказания услуг зафиксирована презумпция применения не права страны места нахождения исполнителя, а права страны, где в соответствии с условиями договора должны быть оказаны услуги или их основная часть. В соответствии с § 195 Второго свода для договоров займа презюмируется применение не права страны места нахождения займодавца, а права страны, в которой по условиям договора сумма займа подлежит возврату.

Таким образом, в презумпциях, сформулированных в тексте Второго свода конфликтного права, также находят отражение основные идеи теории характерного исполнения: коллизионные привязки определяются отдельно для каждого вида гражданско-правового договора, причем их содержание основано на выделении одного (характерного) обязательства (обязательство продавца по передаче товара, обязательство исполнителя по оказанию услуг и т.п.). Следует согласиться с выводом Д. Соломона о том, что теория характерного исполнения также "играет важную роль в американском коллизионном праве" <1>.

--------------------------------

<1> Solomon D. The Private International Law of Contracts in Europe: Advances and Retreats // Tulane Law Review. 2008. Vol. 82. P. 1714.


В литературе можно встретить точку зрения, в соответствии с которой описанные выше коллизионные нормы Второго свода конфликтного права являются практически идентичными положениям ст. 4 Римской конвенции <1>. Данное утверждение выглядит не вполне корректным. Во-первых, презумпции, сформулированные в § 189 - 196 Второго свода, имеют значительно более слабый характер, нежели правило ст. 4(2) Римской конвенции и тем более ст. ст. 4(1) и 4(2) Регламента Рим I. Практически в каждом из указанных положений Второго свода присутствует оговорка о том, что в отношении конкретного вопроса другая страна в соответствии с принципами § 6 может иметь более тесную связь с договором, и тогда подлежит применению право такой другой страны.

--------------------------------

<1> Reimann M. Savigny's Triumph? Choice of Law in Contracts Cases at the Close of the Twentieth Century // Virginia Journal of International Law. 1998 - 1999. Vol. 39. P. 581.


Во-вторых, в силу общих методологических подходов Второго свода конфликтного права применимое право должно определяться отдельно для каждого спорного вопроса, в то время как европейский подход, как правило, предполагает установление единого договорного статута.

В-третьих, во Втором своде конфликтного права за основу берется иная территориальная локализация характерного обязательства: вместо привязки к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, в американском коллизионном праве делается акцент на место исполнения характерного обязательства, предусмотренное условиями договора. Это важно с практической точки зрения, поскольку в конкретной ситуации результат применения европейских и американских коллизионных норм может различаться.

В европейской литературе (правда, написанной преимущественно английскими авторами) также ранее высказывалась точка зрения, согласно которой предпочтительнее осуществлять локализацию договора по месту исполнения характерного обязательства, а не по месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Я. Долингер полагает, что место исполнения обязательства наиболее глубоко отражает внутреннее существо соответствующего договора. Кроме того, он обращает внимание на то, что большинство потенциально применимых сверхимперативных норм относится именно к праву страны места исполнения обязательства <1>, а потому весьма удобным является совпадение этого правопорядка с договорным статутом <2>. П. Кайе также высказывается в пользу предпочтительности привязки к месту исполнения характерного обязательства и отмечает, что результат применения такой коллизионной нормы во многих случаях совпадал бы с результатом применения нормы об альтернативной международной подсудности, в соответствии с которой иск может быть предъявлен по месту исполнения обязательства. В то же время привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, во многих случаях "разбивает" вопросы подсудности и применимого права, искусственно заставляя суды применять иностранное право <3>. Точка зрения о предпочтительности использования привязки к месту исполнения характерного обязательства также была высказана в российской доктрине Р.М. Ходыкиным <4>.

--------------------------------

<1> В настоящее время в соответствии со ст. 9(3) Регламента Рим I суду предоставляется право принять во внимание сверхимперативные нормы третьей страны, только если такая страна является местом исполнения обязательства.

<2> Dolinger J. Op. cit. P. 420 - 421.

<3> Kaye P. Op. cit. P. 184, 190. См. также: Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 131.

<4> Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Дис. ... к.ю.н. М., 2005. С. 153 - 155.


Описанный подход, близкий к американской трактовке теории характерного исполнения, косвенным образом нашел отражение в английской судебной практике. В ряде дел английские суды продемонстрировали активную готовность применять право места исполнения обязательства, которое отличалось от права места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. С юридико-технической точки зрения это достигалось путем применения корректирующей оговорки с выводами суда о том, что страна места исполнения характерного обязательства более тесно связана с договором, нежели право места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение <1>.

--------------------------------

<1> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1588 ("...мы полагаем, что презумпция (характерного исполнения. - А.А.) может легче всего опровергаться в тех делах, где место исполнения отличается от места нахождения коммерческого предприятия стороны, чье исполнение является характерным для договора"). См. также: Chitty on Contracts. P. 2026; Fawcett J, Harris J, Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford University Press. 2005. P. 707 - 709; Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States // Angleichung des Materiellen und des internationalen Privatrechts in der EU. Hrsg. O. Lando, U. Magnus, M. Novak-Stof. Frankfurt am Mein, 2004. P. 118 - 119; Tang Zh. Op. cit. P. 798.


В качестве примера можно привести английское дело Definitely Maybe (Touring) Ltd. v. Karek Liberberg Konzertagentur GmbH <1>. Между немецким заказчиком - организатором двух музыкальных фестивалей и английским исполнителем был заключен договор, в соответствии с которым исполнитель должен был организовать участие известной английской группы Oasis в организуемых на территории Германии музыкальных фестивалях. Спор возник в связи с тем, что в составе группы не принял участие ее солист. Английский суд признал, что в соответствии с презумпцией характерного исполнения применению подлежит английское право как право места нахождения исполнителя. Однако далее суд с помощью механизма корректирующей оговорки сделал вывод о необходимости признания немецкого права в качестве договорного статута, поскольку существенная часть обязательств обеих сторон подлежала исполнению на территории Германии.

--------------------------------

<1> (2001) 2 Lloyd's Rep. 455. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 198 - 199.


Однако преобладающая точка зрения на континенте исходит из того, что привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, является более предпочтительной. Сторонники европейской трактовки теории характерного исполнения отмечают, что во многих случаях место исполнения обязательства носит чисто технический характер. Это особенно характерно для договоров международной купли-продажи товаров, где указание места исполнения продавцом обязательства по передаче товара (например, морского порта в третьей стране) имеет своей целью лишь обозначение момента перехода рисков с продавца на покупателя. При этом в большинстве случаев основные действия, необходимые для исполнения характерного обязательства, осуществляются продавцом в месте своего нахождения (предварительная проверка, маркировка, упаковка товара, подготовка технической документации и т.п.). Особенно очевидным это стало в современных условиях в связи с широким распространением контейнерных перевозок, когда закладка товара в контейнер производится в стране продавца <1>.

--------------------------------

<1> Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III: Private International Law Chief / Ed. K. Lipstein. Chapter 24. Tubingen, 1976. P. 132 - 133. В другой работе О. Ландо говорит в связи с этим о необходимости разграничения "технического" и "реального" места исполнения обязательства, причем последнее будет совпадать с местом нахождения стороны, осуществляющей такое исполнение (Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 202 - 203). См. также аналогичную аргументацию более общего характера в кн.: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 122.


В комментарии гамбургского Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I отмечается, что построение полностью параллельной системы оснований международной подсудности и коллизионных привязок невозможно, поскольку в каждом случае соответствующие правила преследуют различные цели. В любом случае подсудность по месту исполнения обязательства не является исключительной, а потому значительная часть споров может рассматриваться в судах других государств <1>.

--------------------------------

<1> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I).


Д. Соломон отмечает, что персональная коллизионная привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, более соответствует частноправовым интересам сторон. Акцент на территориальной привязке к месту исполнения обязательства лучше обеспечивает публично-правовые интересы государств, однако в европейском международном частном праве они достаточным образом защищаются с помощью специального института сверхимперативных норм <1>.

--------------------------------

<1> Solomon D. Op. cit. P. 1715 - 1716.


Таким образом, европейская вариация теории характерного исполнения вполне осознанно исходит из того, что локализация характерного обязательства должна осуществляться в месте нахождения стороны, исполняющей такое обязательство. Само по себе несовпадение подобного места нахождения стороны и места исполнения обязательства не должно служить основанием для применения корректирующей оговорки, если о более тесной связи права места исполнения обязательства с договором не свидетельствуют дополнительные существенные обстоятельства дела.

В любом случае нельзя не обратить внимание на то, что общее направление развития европейского и североамериканского коллизионного регулирования договорных обязательств является в значительной степени сходным: на смену общим коллизионным привязкам, не делающим различия между видами гражданско-правовых договоров (привязка к месту заключения договора и т.п.), пришли различные вариации теории характерного исполнения.

Интересно, что в законах отдельных штатов США, посвященных коллизионному регулированию договорных обязательств, не всегда последовательно реализуется именно американская вариация теории характерного исполнения. Так, в ст. 10 закона Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования договоров некоторые презумпции, сформулированные для отдельных видов гражданско-правовых договоров, скорее напоминают европейскую вариацию (например, применение права места нахождения лицензиара для лицензионного договора) <1>. Аналогичным образом в проекте закона Пуэрто-Рико предлагалось зафиксировать презумпцию применения права основного места деятельности продавца для договора купли-продажи, лицензиара - для лицензионного договора <2>.

--------------------------------

<1> Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 2003. Bd. 67. S. 750 - 751.

<2> Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Projet // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of Arthur T. von Mehren / Ed. by J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 436.


В свою очередь, сближение европейской вариации теории характерного исполнения с американской некоторые авторы видят в правиле о том, что при исполнении характерного обязательства через филиал применению подлежит право места нахождения филиала, а не основного коммерческого предприятия стороны. Таким образом, европейская вариация по своим практическим результатам вплотную приближается к американской вариации <1>.

--------------------------------

<1> Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 581 ("Правило о филиалах... было шагом навстречу к месту исполнения").


Вывод. На сегодняшний день теория характерного исполнения выступает основным подходом к коллизионному регулированию договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права. Следует выделить европейскую и американскую вариации теории характерного исполнения. В европейской вариации характерное обязательство локализуется по месту нахождения основного коммерческого предприятия (principle place of business) или по обычному месту пребывания стороны, исполняющей это обязательство. В американской вариации, используемой прежде всего во Втором своде конфликтного права США, акцент делается на месте исполнения характерного обязательства. Использование в европейской вариации для договоров, по условиям которых характерное исполнение осуществляется через иное коммерческое предприятие, права страны по месту нахождения такого иного предприятия позволяет говорить о сближении двух основных вариаций теории характерного исполнения.

В большинстве стран теория характерного исполнения имеет характер презумпции и дополняется гибким правилом о возможности применения права страны, с которой договор имеет более тесную связь. Наиболее оптимальным является двухступенчатый подход, в соответствии с которым на первой стадии суд определяет результат применения теории характерного исполнения, а на второй стадии с помощью корректирующей оговорки проверяет наличие иного правопорядка, который явным образом имеет более тесную связь с договором. При этом наилучший баланс между предсказуемостью и определенностью правового регулирования, с одной стороны, и справедливым результатом разрешения каждого конкретного спора - с другой, обеспечивается за счет использования узкой трактовки теории характерного исполнения, согласно которой единственным критерием определения характерного обязательства является неденежный характер предоставления либо возможность квалификации встречного денежного исполнения в качестве вознаграждения (платы) за услуги стороны, осуществляющей характерное исполнение.

Изучение иностранного опыта коллизионного регулирования договорных обязательств имеет огромное значение для правильного применения отечественных коллизионных норм, в основе которых лежит европейская вариация теории характерного исполнения.

Категория: Гражданское право | Добавил: x5443x (26.03.2016)
Просмотров: 236 | Теги: ДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
...




Copyright MyCorp © 2016