Среда, 24.05.2017, 03:25
Высшее образование
Приветствую Вас Гость | RSS
Поиск по сайту



Главная » Статьи » Законодательство. Государство и право

ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ ПРАВОВЫХ ОСНОВ БОРЬБЫ СО СПАМОМ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОЧЕРЕДЬКО В.П.,
доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник
высшей школы РФ, заместитель директора по научной работе
Северо-Западного филиала Российской академии правосудия

САФАРОВ Р.А.,
кандидат исторических наук, доцент, доцент кафедры
государственно-правовых дисциплин Северо-Западного
филиала Российской академии правосудия


ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ ПРАВОВЫХ ОСНОВ
БОРЬБЫ СО СПАМОМ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ



Спам - это навязываемая получателям
(пользователям сети Интернет) рассылка ре-
кламных электронных писем или иного вида
сообщений. Прошло больше трёх лет со вре-
мени  принятия  Федерального  законам  «О
рекламе», однако спам в сети Интернет при-
обретает всё большие масштабы. За период
с 7 по 13 декабря 2009 г. доля спама в почто-
вом трафике Рунета (российского сегмента в
сети  Интернет)  в  среднем  составила  82,5%,
за период с 14 по 20 декабря - 82,7% [9].
Как  известно,  в  отношении  борьбы
со  спамом  большое  значение  имеет  статья
18  («Реклама,  распространяемая  по  сетям
электросвязи»)  этого  закона,  часть  первая
которой  устанавливает,  что    «Распростра-
нение  рекламы  по  сетям  электросвязи  …
допускается  только  при  условии  предвари-
тельного  согласия  абонента  или  адресата
на  получение  рекламы.  При  этом  реклама
признается  распространенной  без  предва-
рительного согласия абонента или адресата,
если рекламораспространитель не докажет,
что такое согласие было получено. Рекламо-
распространитель  обязан  немедленно  пре-
кратить  распространение  рекламы  в  адрес
лица, обратившегося к нему с таким требо-
ванием» [11].
Такая  формулировка  означает,  что
российский законодатель:
- предоставил презумпцию рекламопо-
лучателю, возлагая в случае возникновения
деликта  бремя  доказывания  на  рекламода-
теля, - не получатель навязываемой рекла-
мы должен доказывать, что не давал согла-
сия  на  получение  рекламных  сообщений,  а
рекламодатель  должен  доказать,  что  такое
согласие имело место;
- закрепил такой принцип распростра-
нения рекламы, который называется принци-
пом  «оpt-in».  Он  означает,  что  направление
рекламных  сообщений  может  иметь  место
только  в  случае  «подписки»  на  рекламу,  то
есть в случае выражения согласия пользова-
телем сети Интернет на получение рекламных
сообщений определенной направленности.
На  наш  взгляд,  закрепление  принци-
па предварительного согласия на получение
рекламных рассылок в сети в качестве един-
ственно возможной маркетинговой техноло-
гии является ошибкой законодателя. При та-
ком подходе альтернативная маркетинговая
технология, которая обозначается термином
«opt-out», не имеет права на существование:
она будет считаться незаконной. Но почему?
Следует пояснить, что при распростра-
нении рекламной информации в сети Интер-
нет её отправитель может отдавать отчёт в
том, что он навязывает такую информацию
получателю  и  предусмотреть  возможность
совершения  последним  таких  действий,  ко-
торые  избавили  бы  его  от  получения  даль-
нейших сообщений. Эти действия обознача-
ются упомянутым выше термином «opt-out»
и заключаются в том, что получатель посы-
лает на электронный адрес отправителя ре-
кламного сообщения сигнал, уведомляющий
его  в  том,  что  не  желает  дальнейшей  рас-
сылки  таких  сообщений  (сигнал  о  прекра-
щении подписки на рекламу). Для этого ему
надо использовать соответствующий указа-
тель на веб-странице. Разумеется, для того,
чтобы  он  мог  такое  действие  осуществить,
отправитель рекламного сообщения должен
указать  свои  данные.  Отправитель,  безус-
ловно,  должен  считаться  спаммером,  если
намеренно  указал  неверный  собственный
электронный адрес. Но если адрес им указан
верно, то он не должен заведомо считаться
таковым: ведь им обеспечена процедура от-
каза от рекламной рассылки, и эта процеду-
ра  является  очень  простой.  Несовершение
получателем рекламной рассылки действия
«opt-out»  означает  его  пассивное  согласие
на рассылку в свой адрес рекламных писем
(или  так  истолковывается  отправителем).
Если при технологии «opt-out» имеет место
пассивное  согласие  пользователя  на  полу-
чение  рекламной  рассылки,  то  при  «оpt-in»
- его активное согласие на получение рекла-
мы, и это позволяет осуществить менее об-
ширную, но зато целевую рекламу [3]. Таким
образом,  рассылка  рекламных  сообщений
по методу «opt-out», совершаемая надлежа-
щим  порядком,  -  это  маркетинговая  техно-
логия,  а  не  спам,  однако,  если  исходить  из
смысла части первой статьи 18 Федерально-
го закона «О рекламе», она теперь является
противозаконной. Такой характер правового
регулирования рекламной деятельности не-
приемлем, он означает то, что законодатель
ограничивает  без  достаточных  на  то  осно-
ваний право на распространение коммерче-
ской информации.
Можно  добавить  и  то,  что  предусмо-
тренное  законом  «О  рекламе»  предвари-
тельное согласие абонента или адресата на
получение рекламы не означает, что послед-
ний будет защищён от спама, то есть от на-
вязывания  рекламы  рекламораспространи-
телем. Пользователь может подписаться на
получение ориентированной рекламной рас-
сылки и всё равно столкнуться с избыточной
рекламой.
Кроме  того,  он  может  получать  рас-
сылку  от  рекламодателей  из  других  стран,
в отношении которых установления нашего
закона о рекламе не действуют. В 2003 г. в
странах Евросоюза был принят закон против
спама, однако специалисты пришли к выво-
ду, что он не будет работать: ведь «львиная
доля рекламных писем приходит в почтовые
ящики из США и Китая, так что европейский
закон  ничего  с  ними  поделать  не  сможет»
[2]. То, что количество спама в европейских
странах  не  уменьшилось,  а  увеличилось,
подтверждает данный вывод.
Таким  образом,  закрепление  принци-
па распространения рекламы «оpt-in» не ре-
шает и не может решить проблему спама.
По  мнению  известного  в  России  спе-
циалиста в области информационного права
В.  Наумова,  применить  закон  «О  рекламе»
в  существующей  редакции  будет  сложно  и
по  другим  причинам.  Так,  он  не  рассчитан
на жесткую идентификацию рекламораспро-
странителя,  не  обеспечивает  заинтересо-
ванных лиц возможностью оперативно полу-
чать достоверные доказательства в связи с
действиями спаммеров [8].
Наконец, очень важно и то, что закон
«О  рекламе»  ничего  не  говорит  об  ответ-
ственности  лиц,  виновных  в  навязывании
рекламы.  Института  юридической  ответ-
ственности  за  действия,  квалифицируемые
как спам, нет ни в уголовно-правовом, ни в
административно-правовом,  ни  в  граждан-
ско-правовом законодательстве Российской
Федерации.
В  нашем  законодательстве  нет  даже
определения  спам  в  качестве  противоправ-
ного деяния. Не даёт определения спама за-
кон «О рекламе». Законом Российской Фе-
дерации «О защите прав потребителей» от
7.02.1992 г. №2300-I (в редакции Федераль-
ного закона от 23.07.2008 №160-ФЗ), Феде-
ральным законом «О связи» от 07.07.2003 г.
№126-ФЗ  также  не  даны  определения  спа-
ма. Наконец, нет определения данного явле-
ния и в Федеральном законе «Об информа-
ции, информационных технологиях и защите
информации» от 27.07.2006 г. №149-ФЗ.
Только в сентябре 2007 г. Постановле-
нием Правительства РФ №575 были утверж-
дены  «Правила  оказания  телематических
услуг связи» (вошли в действие с 1 января
2008  г.),  в  которых  было  определено,  что
спам  представляет  собой  «телематическое
электронное  сообщение,  предназначенное
неопределенному  кругу  лиц,  доставленное
абоненту и (или) пользователю без их пред-
варительного  согласия  и  не  позволяющее
определить отправителя этого сообщения, в
том числе ввиду указания в нем несуществу-
ющего  или  фальсифицированного  адреса
отправителя» [6].
В данном определении, на наш взгляд,
упускается из вида то, что спам - это такая
рассылка, которая не только предъявляется
пользователю сети Интернет недобросовест-
ными  способами,  но  и  имеет  чрезмерный
характер. Следует напомнить, что происхож-
дение  данного  термина  связано  именно  с
навязыванием  покупателям  определённого
товара - консервов, имеющих в качестве на-
звания аббревиатуру «СПАМ» (свиной фарш
в остром соусе) и входивших в паёк амери-
канских  солдат  во  время  Второй  мировой
войны. Для того чтобы сбыть эти консервы,
которые в большом количестве остались по-
сле войны, была использована настолько на-
вязчивая реклама, что слово спам вошло в
компьютерную терминологию для обозначе-
ния  некорректной  рассылки  рекламных  со-
общений. Кроме того, в данном определении
необходимо было изложить все неправомер-
ные действия спаммера. Так, спаммер может
не  только  фальсифицировать  свой  адрес,
но и использовать адрес третьего лица (при
этом создаётся существенно иная правовая
ситуация); он может не только фальсифици-
ровать свой адрес, но и фальсифицировать
заголовки сообщений.
Для  борьбы  со  спамом  следует,  пре-
жде всего, осуществить следующее:
- во-первых, определить на уровне фе-
дерального закона, что представляет собой
спам и что представляет собой такое явле-
ние, как «криминальный спам»;
- во-вторых, определить, что представ-
ляют собой иные, связанные со спамом не-
правомерные  действия  в  отношении  поль-
зователей  сети  Интернет.  Спам,  например,
может  использоваться  как  средство  давле-
ния на пользователя для того, чтобы тот за-
платил спаммеру деньги за фикцию услуги.
Так, пользователь, согласившись с т.н. «ус-
ловно бесплатным» доступом к материалам
сайта, может попасть в ситуацию, когда ему
будет  предъявлена  оферта,  состоящая  из,
допустим,  1000  показов  рекламной  инфор-
мации. Согласно якобы принятому им дого-
вору оферты получения условно бесплатного
доступа  к  материалам  сайтов,  он  обязыва-
ется  просмотреть  1000  показов  рекламных
рассылок  либо  отказаться  от  просмотра
рекламы  путём  отправки  спаммеру  СМС  с
текстом (определённым набором цифр) для
получения в ответном СМС-сообщении кода
деактивации рекламных ссылок. Один показ
рекламы длится 1 минуту, 1000 показов - 16
часов времени. Перерыв между предъявле-
ниями  рекламы  составляет  5  минут.  Таким
образом,  работа  на  компьютере  в  режиме
чередующихся  показов  рекламы  составит
100 часов. Если работать на компьютере по
5 часов в день, то пройдет не менее 20 дней,
пока  не  будет  исчерпан  рекламный  ресурс.
Пользователь  вынуждается  либо  переуста-
навливать операционную систему и браузер,
либо отправить СМС. Таким образом, имеет
место  вымогательство  денег,  мошенниче-
ство с использованием компьютерных техно-
логий. Обратим в связи с этим внимание на
то, что в УК РФ такое деяние до сих пор не
предусмотрено;
-  в-третьих,  установить  юридическую
ответственность за деяния, связанные с не-
законной рекламой товаров и услуг.
Данные  меры,  однако,  не  приведут  к
ожидаемому  результату  -  уменьшению  спа-
ма  в  сети,  если  не  решить  проблему  в  её
главном  аспекте,  определив,  какова  роль
провайдера  (оператора  сетевых  услуг)  в
борьбе  с  этим  явлением.  Почему  роль  про-
вайдера  в  борьбе  со  спамом  составляет
главный  аспект  анализируемой  проблемы?
Потому  что  введение  уголовно-правовой
(административно-правовой,  гражданско-
пра вовой) санкции может уменьшить объём
навязываемой рекламы, но зато приведёт к
возрастанию криминального спама - наибо-
лее  опасной  составляющей  этого  явления.
Без провайдеров эту проблему не решить.
Государственное регулирование борь-
бы со спамом может исходить либо из того,
что обязанность препятствовать спаму воз-
лагается, в основном, на абонента, либо из
того, что эта обязанность возлагается, в ос-
новном, на провайдера. Второй подход пред-
почтительней. «Наибольший вклад в борьбу
со спамом вносят провайдеры, которые име-
ют возможность настраивать для этой цели
собственные  системы  и  ресурсы.  Клиенты
же  провайдеров  также  могут  бороться  со
спамом,  …настраивая  собственное  клиент-
ское  программное  обеспечение,  но  эффек-
тивность  этих  действий  значительно  ниже»
[4, с.99].
К  сожалению,  у  нас  обязанность  бо-
роться со спамом возложена на самих поль-
зователей.  В  соответствии  с  п.30  «Правил
оказания  телематических  услуг  связи»
абонент  (пользователь)  обязан  «препят-
ствовать  распространению  спама  и  вредо-
носного  программного  обеспечения  с  его
абонентского  терминала».  Оператор  теле-
матических услуг связи (провайдер) при за-
ключении договора с пользователем может
согласиться  с  тем,  чтобы  нести  перед  ним
ответственность  «за  действие  или  бездей-
ствие,  способствующее  распространению
спама,  вредоносного  программного  обе-
спечения и другой информации, запрещен-
ной к распространению законодательством
Российской  Федерации»,  но  в  порядке  т.н.
дополнительного  обязательства,  принима-
емого только на добровольной основе. Это
предусмотрено п.14 Правил.
Такой  подход  использован  в  Феде-
ральном законе «Об информации, информа-
ционных  технологиях  и  о  защите  информа-
ции»,  изданном  ранее  публикации  Правил,
в 2006 году. В части третьей статьи 17 дан-
ного  закона  говорится,  что  «в  случае,  если
распространение  определенной  информа-
ции ограничивается или запрещается феде-
ральными  законами,  гражданско-правовую
ответственность  за  распространение  такой
информации  не  несет  лицо,  оказывающее
услуги:
1) либо по передаче информации, пре-
доставленной другим лицом, при условии ее
передачи без изменений и исправлений;
2)  либо  по  хранению  информации  и
обеспечению доступа к ней при условии, что
это лицо не могло знать о незаконности рас-
пространения информации» [10].
Таким  образом,  законодатель  также
предусмотрел освобождение провайдера от
гражданско-правовой  ответственности.  За-
кон  не  освобождает  последнего  от  уголов-
ной  и  административной  ответственности.
В  случае,  если  спам  имеет  криминальный
характер  (когда  спаммер  распространяет
такую информацию, которая не может быть
предложена  легально),  провайдер  должен
нести ответственность.
Защита провайдеров от привлечения к
гражданско-правовой ответственности в том
случае, если предоставление ими информа-
ции или трафика порождает деликт, то есть
наносят ущерб физическим и юридическим
лицам, необходима, так как без такого имму-
нитета осуществление услуг в сети Интернет
становится невозможным.
Следует, однако, заметить, что предо-
ставлять правовой иммунитет без необходи-
мых к тому оговорок (то есть неограниченный
иммунитет)  неразумно.  Так,  при  правовом
регулировании  статуса  средства  массовой
информации  (СМИ)  законодатель  предо-
ставляет  защиту  редакции  СМИ  от  граж-
данско-правовых  исков,  в  случае  создания
при  публикации  информационных  матери-
алов т.н. диффамационного деликта. Одна-
ко  правовой  иммунитет  от  ответственности
за диффамацию может иметь место только
в шести случаях, указанных в части первой
статьи 57 Закона «О средствах массовой ин-
формации». СМИ не могут, например, быть
освобождены  от  гражданско-правовой  от-
ветственности, если дискредитирующая ин-
формация содержится в агитационном мате-
риале, даже если он распространен в другом
средстве  массовой  информации  и  данным
СМИ воспроизведён дословно (часть 2 ста-
тьи 57 Закона «О СМИ»).
Почему  же  провайдеры  получили  у
нас  неограниченный  гражданско-правовой
иммунитет? Это, если принять во внимание
масштаб  распространения  криминальной
информации  в  Интернете  и  особенно  в  его
российском  сегменте,  не  представляется
оправданным. Законодатель обязан дать от-
вет, в каких ситуациях гражданско-правовой
иммунитет провайдеров действует и в каких
- неприменим.
Пока же, в соответствии с Правилами
провайдер предоставляет канал связи, но не
контролирует, что по нему передается. Экс-
перт  инновационной  кампании  «Финннам»
В.  Кочетков  считает,  что  «для  российских
компаний  такое  уточнение  (снимающее  от-
ветственность  провайдера  -  прим.  авт.  ст.)
позитивно, поскольку снимает возможность
различных  затрат,  связанных  с  судебными
исками и прочими претензиями со стороны
недовольных клиентов» [1]. Разумеется, для
российских компаний это выгодно, и Прави-
ла,  по-видимому,  представляют  собой  ре-
зультат компромисса между Мининформсвя-
зи, бизнесом и операторским сообществом.
Проблема, на наш взгляд, решается за счёт
пользователя.
Обратимся  к  мнению  специалиста.
Д.  Рэнд  является  руководителем  компании
Trend  Micro  (Великобритания),  специализи-
рующейся  на  вопросах  компьютерной  без-
опасности. Он полагает, что ответственность
за спам должна лежать на интернет-провай-
дерах,  ведь  вина  за  заражение  вирусами
через  спам  лежит  целиком  на  операторах,
уклоняющихся  от  своих  прямых  обязанно-
стей. Операторы, по мнению Рэнда, являют-
ся полными хозяевами в своих сетях, могут
абсолютно  контролировать  потоки  трафика
и порты, но не занимаются пресечением де-
ятельности  вредоносного  кода,  т.к.  это  по-
влечет за собой дополнительные эксплуата-
ционные  расходы.  По  поводу  этого  мнения,
опубликованного  в  СМИ  в  марте  2007  г.,
представитель  Ассоциации  интернет-про-
вайдеров Великобритании заявил, что нель-
зя  всю  вину  спихивать  исключительно  на
операторов: в равной степени с этой угрозой
должны также бороться закон и личная об-
разованность пользователей [5] (что никто и
не отрицает).
Существует  мнение,  что  провайдер
не заинтересован в спаме, что спам ведёт к
перегрузке интернет-систем, это мешает ре-
жиму пользования ресурсами и т.п. Данный
довод  трудно  оспорить.  Но  ведь,  с  другой
стороны,  спам  помогает  вести  провайдер-
ский  бизнес,  значительно  увеличивая  тра-
фик, потребляемый клиентом, а чем больше
трафик, тем больше прибыль.
Таким  образом,  для  эффективной
борьбы со спамом необходим федеральный
закон,  который  содержал  бы  в  себе  надле-
жащее определение спама, предусматривал
бы  возможность  привлечения  спаммеров  к
юридической  ответственности  и  необходи-
мость  внесения  соответствующих  измене-
ний в УК РФ и, наконец, оговаривал бы обя-
занности  по  противодействию  спаму  всех
участников  информационного  процесса:  и
собственников  информационных  ресурсов,
и пользователей, и провайдеров.

Библиографический список:
1. Афанасьева А. Безответственный спам // Междисциплинарный форум «Диалог». URL: http://www.dialog-21.ru/news/digest.asp?id=138681.
2. В Евросоюзе вступил в силу закон против спама // РосБизнесКонсалтинг. 2003. 1 ноября. URL: http://top.rbc.ru/incidents/01/11/2003/63863.shtml.
3. Ворошилова А. От успеха до спама один шаг. URL: http://gazeta.birga.od.ua/article/535.
4. Наумов В.Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. М.: Книжный дом «Университет», 2002.
5. Ответственность за спам лежит на провайдерах интернет? URL: http://nag.ru/news/10534/.
6. Правила оказания телематических услуг связи // Российская бизнес-газета. 2007. 25 сентября. №622.
7. Правила оказания телематических услуг связи // (в ред. Постановления Правительства
РФ от 16.02.2008 №93). URL: http://www.rg .ru/2007/09/25/svyaz-pravila-dok.html.
8.  СПАМ  и  закон  //  интернет-проект  Securelist.com.  2006.  27  июля.  URL:  http://www.-securelist .com.
9. Статистика СПАМ-а в Рунете // интернет-проект Securelist.com. Всё об интернет-безопасности. 2009. 25 декабря. URL: http://www.securelist .com.
10. Федеральный закон Российской Федерации «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» №149 ФЗ // Российская газета. 2006. 29 июля. №165.
11. Федеральный закон Российской Федерации от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» // Российская газета. 2006. 15 марта. №4017.










 

Категория: Законодательство. Государство и право | Добавил: x5443x (15.12.2012)
Просмотров: 387 | Теги: спам, закон, Борьба со спамом, Реклама | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
...




Copyright MyCorp © 2017 Обратная связь