Понедельник, 11.12.2017, 05:03
Высшее образование
Приветствую Вас Гость | RSS
Поиск по сайту



Главная » Статьи » Рынок. Предпринимательство. Бизнес

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ВОПРОСОВ ЗАКУПОК В РОССИИ

О.Н.Егоров, М.А.Ширяева

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ВОПРОСОВ
ЗАКУПОК В РОССИИ

В настоящее время в РФ закупочная деятельность значительной части юридических лиц регламентируется Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Практическое применение каждого из них в сочетании с соответствующим набором подзаконных нормативно-правовых актов имеет свои процессуальные особенности.

Ключевые слова: закупки, Закон № 44-ФЗ, Закон № 223-Ф3.

 
Согласно ч. 26 ст. 112, ч. 4 ст. 15 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ)1, с 1 января 2017 г. при предоставлении средств из бюджета бюджетной системы РФ на осуществление капитальных вложений в объекты государственной и муниципальной собственности автономные учреждения, государственные и муниципальные унитарные предприятия должны руководствоваться Законом № 44-ФЗ при планировании закупок, определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключении договоров. При этом в отношении таких заказчиков при осуществлении этих закупок будут применяться положения Закона № 44-ФЗ, регулирующие мониторинг, аудит и контроль в сфере закупок. Более того, в сферу действия Закона № 44-ФЗ будут попадать закупки и других юридических лиц — при предоставлении бюджетных инвестиций на реализацию инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства. Таким образом, расширяется круг лиц — заказчиков, которым необходимо применять Закон № 44-ФЗ.

Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, в определенных случаях бюджетные учреждения при наличии положения о закупках и размещении его до начала года в единой информационной системе вправе осуществлять закупки товаров, руководствуясь Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ). Возможные случаи применения бюджетными учреждениями Закона № 223-ФЗ:

— закупки за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории РФ в порядке, установленном законодательством РФ, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

— действие в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;

— закупки за счет средств, полученных при осуществлении бюджетными учреждениями иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных учредительными документами учреждений
основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).

В силу этих обстоятельств с 2014 г. увеличился круг лиц, использующих положения Закона № 223-ФЗ.

Вышеизложенное обусловливает актуальность настоящей статьи. Все большее количество заказчиков активно пользуется правом работать одновременно с законами № 44-ФЗ и 223-ФЗ, что дает большую свободу в проведении закупок, позволяет более эффективно расходовать средства. Как нам представляется, оба закона по своей правовой природе — процедурные и во многом схожи между собой: например, в необходимости осуществлять планирование закупок, создавать и размещать в сети Интернет извещения и документацию, определенным образом заключать договора и т. д. Но вместе с тем, несомненно, имеется ряд нюансов, на которые мы бы и хотели обратить внимание.

Заказчиками согласно Закону № 44-ФЗ могут быть государственные органы, Росатом, Рос- космос, органы управления государственными внебюджетными фондами либо государственные казенные учреждения, а также муниципальные органы и муниципальные казенные учреждения. Особый статус — у бюджетных учреждений. По Закону № 223-ФЗ заказчиками могут быть государственные корпорации и компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электро-, газо-, тепло- и водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, государственные и муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, хозяйственные общества, а также (в определенных законом случаях) бюджетные учреждения — при наличии правового акта (положения о закупках), размещенного до начала года в единой информационной системе.

В рамках Закона № 223-ФЗ заказчики могут использовать различные средства. Так, например, для бюджетных учреждений при наличии положения о закупках допускается применение средств, полученных в рамках грантов, при исполнении контрактов (для привлечения третьих лиц) и при иной приносящей доход деятельности (кроме средств из Фонда обязательного медицинского страхования). Как пояснил по подготовленному нами запросу Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития РФ (Письмо от 22 мая 2015 г. № Д28И-1315), при наличии утвержденного учредителем (и, конечно, размещенного в единой информационной системе) положения о закупках бюджетное учреждение в перечисленных случаях имеет право выбора закупочного процессуального закона: закупка может проводиться по Закону № 223-ФЗ или № 44-ФЗ (в последнем случае отмены положения о закупках не требуется). В остальных случаях бюджетные учреждения обязаны применять Закон № 44-ФЗ.

По смыслу ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, основными способами закупки являются конкурс и аукцион, но заказчик вправе использовать и иные способы закупок, если они предусмотрены в его положении о закупках. При этом, как показывает отечественная практика, спектр способов у заказчиков настолько широк, что законодатель, видимо, будет постепенно бороться с этим, дабы заказчики не нарушали ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» , совершая фактически действия, которые приводят или в принципе могут привести к нарушению конкуренции, в том числе к созданию участнику закупки незаконных преимущественных условий. В Законе № 44-ФЗ более четко регламентирован перечень способов закупок (один неконкурентный вариант и десять конкурентных — запрос котировок, запрос предложений, шесть разновидностей конкурсов и две формы аукционов), которыми может пользоваться заказчик при размещении закупки; какие-либо иные способы закупок не допускаются.

При этом в рамках Закона № 44-ФЗ напрямую, без отсылочных норм, установлен алгоритм выбора способа закупки, по которому на практике у большинства заказчиков все «разнообразие» способов отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на самом деле сводится к электронным аукционам, редко проводимым конкурсам и неизбежным закупкам у единственного поставщика. Некоторые заказчики еще продолжают использовать запросы котировок. При этом заказчик должен руководствоваться так называемым аукционным перечнем — в соответствующих случаях заказчик обязан проводить аукцион. В этот перечень, недавно переутвержденный Распоряжением Правительства РФ от 21 марта 2016 г. № 471-р , входят, например, уголь и нефть, пищевые продукты и напитки, текстильные изделия и одежда, лекарственные средства, резиновые, пластмассовые и металлические изделия, бумага и компьютерное оборудование, машины и различные транспортные средства, строительные работы, услуги по утилизации отходов, издательские, телекоммуникационные и финансовые услуги и т. д.— перечень весьма широк. В тексте Закона № 223-ФЗ имеется перечень закупок, которые заказчик обязан осуществлять в электронной форме1, способы закупки при этом могут быть разными.

Правительством РФ принято решение о проведении всех конкурентных закупок в электронной форме в рамках Закона № 223-ФЗ на электронных площадках, отобранных в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ (Письмо Минэкономразвития России от 16 ноября 2015 г. № Д28и-3303)2. Порядок и условия такого отбора будут утверждаться Правительством РФ. По Закону № 44-ФЗ, в отличие от Закона № 223-ФЗ, как известно, четко регламентированы электронные торговые площадки, на которых могут проводиться закупки в форме электронного аукциона.

Согласно ст. 39 Закона № 44-ФЗ, заказчику необходимо создать комиссию по осуществлению закупок, за исключением закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом число членов комиссии должно быть не менее пяти человек. Фактически такая комиссия необходима и в рамках Закона № 223-ФЗ. У заказчика, работающего как по Закону № 44-ФЗ, так и по Закону № 223-ФЗ (например у бюджетного учреждения с утвержденным положением о закупках), может быть две комиссии — для каждого из законов. Допустимо, на наш взгляд, и создание комиссии, в регламенте деятельности которой будет предусмотрена работа по обоим процедурным законам.

По Закону № 223-ФЗ, план закупок формируется и размещается в единой информационной системе на один год, при этом формируется отдельный план закупок на срок от пяти до семи лет, отражающий наличие у заказчика необходимости закупки лекарственных средств или высокотехнологического оборудования за соответствующий предстоящий период. Необходимо обратить внимание, что, согласно Постановлению Правительства РФ от 17 сентября 2012 г. № 932 , заказчик вправе не включать в план закупок по Закону № 223-ФЗ закупки на сумму до 100 тыс. р. (или даже до 500 тыс. р.— если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд р.). В плане закупок по Закону № 223-ФЗ должна отражаться информация о совокупном годовом объеме планируемых закупок товаров, работ, услуг, а также совокупный годовой объем планируемых закупок товаров (работ, услуг), исключаемых при расчете годового объема закупок товаров (работ, услуг), которые планируется осуществить по результатам закупки, участниками которой являются только субъекты малого и среднего предпринимательства; включается и годовой объем закупок, которые планируется осуществить по результатам закупки с участниками — субъектами малого и среднего предпринимательства. В настоящее время при наборе позиций в плане закупок по Закону № 223-ФЗ эта информация заносится автоматически.

По Закону № 44-ФЗ в настоящее время (в продолжающийся переходный период) планирование закупок осуществляется посредством корректировки плана-графика, размещенного на 2016 г. Начиная со следующего года в планировании по Закону № 44-ФЗ добавится план закупок, который будет размещаться в единой информационной системе на три планируемых года, при этом к по-прежнему обязательному плану-графику необходимо будет прикреплять обоснование закупок и цены контракта. В переходный период размещение планов-графиков осуществляется на основании Приказа Минэкономразвития РФ и Федерального казначейства от 27 декабря 2011 г. № 761/20н  и Приказа Минэкономразвития России и Федерального казначейства от 31 марта 2015 г. 182/7н . В дальнейшем предстоит руководствоваться уже вступившим в силу Постановлением Правительства РФ от 5 июня 2015 г. № 553 .

По Закону № 44-ФЗ, при проведении конкурса или аукциона обязательно предоставление обеспечения заявки (перечисление денежных средств) или предоставление банковской гарантии. При проведении электронного аукциона банковская гарантия не принимается. Помимо обеспечения заявки заказчик, согласно закону, обязан установить в извещении, документации к аукциону, проекте контракта требование об обеспечении исполнения контракта, оно может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на счет заказчика. Заказчик, по общему правилу, может заключить контракт с поставщиком, подрядчиком или исполнителем только после предоставления обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения составляет (в зависимости от нюансов закупки) от 5 до 30 % от начальной (максимальной) цены контракта. Согласно Закону № 223-ФЗ, обеспечение заявки устанавливает сам заказчик, руководствуясь положением о закупках, размещенным в единой информационной системе. Также закон не требует обязательного установления обеспечения договора, но нередко заказчики поступают по аналогии с Законом № 44-ФЗ, то есть просят предоставить банковскую гарантию или перечислить денежные средства на счет заказчика. Требования об обеспечении исполнения договора, его размере и способе предоставления должны быть прописаны в положении о закупках. Размер обеспечения исполнения договора должен быть установлен в документации и извещении о закупке.

Антидемпинговые меры в тексте Закона № 223-ФЗ не упомянуты, но могут быть установлены заказчиком (или его учредителем) в положении о закупках. По Закону № 44-ФЗ, если участник конкурса (аукциона) «скинул» цену на 25 % или более от начальной, то он должен предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации. При наиболее частых относительно «недорогих» (с начальной (максимальной) ценой не более 15 млн р.) торгах допустимо предоставление демпингующим участником закупки информации о его добросовестности на дату подачи заявки, при этом к информации о добросовестности относятся сведения, которые содержатся в реестре контрактов и подтверждают исполнение в течение определенного срока установленного количества контрактов, к которым не применялись или применялись в оговоренном законом размере неустойки (штрафы, пени). В некоторых случаях дополнительно требуется обосновать предложенную цену. Заказчик обязан перед заключением контракта убедиться в исполнении вышеуказанных требований закона.

По Закону № 223-ФЗ, национальный режим не применяется, а в Законе № 44-ФЗ установлены запреты и ограничения на закупку иностранных товаров, предусмотрены преференции отечественным производителям. Это касается товаров, связанных с обороной страны, машиностроением, легкой промышленностью, закупкой медицинских изделий и т. д. Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 5 февраля 2015 г. № 102 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для осуществления государственных и муниципальных нужд», заказчик должен отклонять все заявки, происходящие из иностранных государств (за исключением Евразийского экономического союза) — при условии, что подано не менее двух заявок, которые одновременно содержат предложения о поставке отдельных видов медицинских изделий, включенных в перечень, страной происхождения которых являются только государства — члены Евразийского экономического союза и не содержат предложений о поставке одного и того же вида медицинского изделия одного производителя, либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений) .

В рамках Закона № 223-ФЗ в документации, согласно реалиям правоприменительной практики, может содержаться указание на товарный знак, производителя и страну происхождения товара, а Законом № 44-ФЗ это не допускается; при этом если предметом закупки выступают работы или услуги и для их выполнения требуются товары (материалы) с товарным знаком, заказчик должен указать слово «или эквивалент» (и указать параметры эквивалентности), чтобы не нарушить конкуренцию. Вместе с тем необходимо отметить, что в настоящее время уже существует достаточно противоречивая практика в отношении указания торговых наименований при закупках по Закону № 223-ФЗ: в каких-то регионах указание торговой марки допускается, в каких-то это считается серьезным нарушением антимонопольного законодательства.

В Законе № 223-ФЗ на законодательном уровне не определена начальная (максимальная) цена договора, то есть заказчик не обязан обосновывать цену контракта. Но многие заказчики делают обоснование цены договора по аналогии с Законом № 44-ФЗ. В некоторых регионах это сделали обязательным условием для местных заказчиков. В ст. 22 Закона № 44-ФЗ перечислены пять методов обоснования начальной (максимальной) цены контракта, приоритетным (и при этом самым простым и распространенным) является метод сопоставимых рыночных цен (анализ рынка).

Предоставить преимущества субъектам малого и среднего предпринимательства по Закону № 223-ФЗ имеют право юридические лица, которые указаны в ч. 2 ст. 1 соответствующего федерального закона и годовой объем выручки которых от продажи продукции, по данным годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за предшествующий календарный год, превышает 2 млрд р., а также государственные компании, созданные на основании федерального закона. В ст. 30 Закона № 44-ФЗ кроме преимущества для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций установлены преимущества несколько иного типа для предприятий и учреждений уголовно-исполнительной системы и организаций инвалидов (соответственно ст. 28 и 29). Если заказчик закупает по Закону № 44-ФЗ товары из перечня, по которому он должен предоставить преимущества предприятиям и учреждениям уголовно-исполнительной системы (например молоко или сыр), он должен предоставить преимущество в размере до 15 % в отношении предлагаемой ими цены контракта, информация о предоставлении преимущества должна быть указана в извещении об осуществлении закупки и в документации об аукционе. При этом если в аукционе победит учреждение или предприятие уголовно-исполнительной системы, контракт по его требованию может быть заключен по предложенной им цене с учетом преимущества в отношении цены контракта, но не выше начальной (максимальной) цены контракта. Аналогично предоставляются преимущества организациям инвалидов.
Договор по Закону № 44-ФЗ заключается не ранее, чем через десять дней после размещения соответствующего протокола в единой информационной системе. Законом № 223-ФЗ это напрямую не предусмотрено, хотя текущая правоприменительная практика начинает склоняться к аналогии с Законом № 44-ФЗ. Так, Челябинское управление Федеральной антимонопольной службы России со ссылкой на Верховный Суд РФ разъяснило, что установленный в положении о закупке срок заключения договора по результатам проведенных торгов не должен составлять менее десяти дней со дня подведения итогов; сокращение либо исключение указанного срока направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав .

Согласно Закону № 223-ФЗ, заказчик по своему усмотрению может изменить объем, цены закупаемых товаров или сроки исполнения договора, он только должен внести в реестр договоров соответствующую информацию и документы, в которые были внесены изменения. Закон не содержит норм, уточняющих, в каком пределе могут быть изменены условия договора. Законом № 44-ФЗ оберегается незыблемость первоначальных условий договора, изменения могут быть лишь в прямо предусмотренных случаях (ст. 95). Так, цена контракта не может меняться и определяется на весь срок исполнения контракта. По согласованию с участником закупки заказчик вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницу между ценой контракта, предложенной участником, и начальной (максимальной) ценой контракта, если эта возможность прописана в документации об аукционе.

Законом № 223-ФЗ экспертиза поставляемых товаров, выполненных работ или оказанных услуг не предусмотрена, но заказчик (или его учредитель) по своему усмотрению может прописать обязательную экспертизу в своем положении о закупках. По Закону № 44-ФЗ (ст. 94), заказчик обязан проводить экспертизу поставляемых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг; она может проводиться силами заказчика (мы ее называем «внутренней экспертизой») либо с привлечением экспертов или экспертных организаций («внешняя экспертиза»).

Согласно ч. 1 ст. 103 Закона № 44-ФЗ соответствующий федеральный орган исполнительной власти ведет реестр контрактов, заключенных заказчиком; в реестр включается информация об источнике финансирования, способе определения поставщика, дате подведения итогов аукциона и реквизитах документа, подтверждающего заключение контакта, и т. д. Заказчик обязан в течение трех дней передать сведения о заключенном контракте в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы РФ. Реестр контрактов по Закону № 44-ФЗ в настоящее время ведется в электронном виде; после предоставления сведений о заключенном контракте Федеральное казначейство проверяет полученные сведения и формирует реестровую запись, в которую включает сведения, подлежащие размещению в реестре контрактов. По Закону № 223-ФЗ также необходимо вести в единой информационной системе реестр, только он называется реестром договоров: после заключения договора заказчик вносит необходимые сведения и информацию в реестр договоров в единой информационной системе (так же, как реестр заключенных контрактов — согласно Закону № 44-ФЗ). Если в договор были внесены изменения, заказчик вносит в реестр договоров и документы, в которые были внесены изменения. Также заказчиком в реестр договоров вносится информация о результатах исполнения договора.

В заключение хочется обратить внимание на факт постепенного «сближения» норм обоих рассматриваемых законов, причем именно Закон № 223-ФЗ, практика его применения, движется «навстречу» Закону № 44-ФЗ. Мы не исключаем в будущем возможной отмены Закона № 223-ФЗ как постепенно становящегося ненужным «дублером» Закона № 44-ФЗ.

Библиографическое описание: Егоров, О. Н. Некоторые аспекты нормативно-правового регулирования процессуальных вопросов закупок в России / О. Н. Егоров, М. А. Ширяева // Вестник Челябинского государственного университета. Серия: Право. — 2016. — Т. 1, вып. 3. — С. 63 — 68.

Категория: Рынок. Предпринимательство. Бизнес | Добавил: x5443x (04.07.2017)
Просмотров: 102 | Теги: закупки | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
...




Copyright MyCorp © 2017 Обратная связь