Суббота, 03.12.2016, 20:41
Высшее образование
Приветствую Вас Гость | RSS
Поиск по сайту


Главная » Статьи » Правоохранительная деятельность

9.4. Нормативная сила (обязательность) прецедента

§ 9. Судебная практика

9.4. Нормативная сила (обязательность) прецедента

9.4.1. Понятие доктрины stare decisis

 

Как и чем объяснить, что суды считают для себя обязательными правовые позиции ВАС РФ?

Доктрина Stare Decisis ("стоять на решенном") - это правовой принцип, согласно которому суды в своей юрисдикционной деятельности обязаны следовать ранее принятым прецедентам. Этимология словосочетания происходит из формулировки латинского принципа "Stare decisis et non quieta movere" - "придерживайтесь принятых решений и не тревожьте то, что уже устоялось" <229>.

--------------------------------

<229> Adeleye, Gabriel et al. World Dictionary of Foreign Expressions: a Resource for Readers and Writers, 1999. P. 371.

 

Stare decisis является политикой суда следовать прецеденту, причем следовать именно его правовому выводу, правовой позиции. "Как только вопрос права был установлен решением суда, он составляет прецедент, который после того должен быть соблюдаем, не может быть отменен... и ему нужно следовать всегда, за некоторыми исключением и при ясном указании на это нарушение" <230>.

--------------------------------

<230> Veasey E.N., Gugliemo C.T. What Happened In Delaware Corporate Law and Governance from 1992 - 2004? A Retrospective On Some Key Development // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 153. N 5 (2005). P. 1409.

 

"Судья, рассматривающий более позднее дело, должен использовать обязательный прецедент, даже если не согласен с установленной в нем позицией. Необходимость следования предыдущему решению означает не то, что предыдущее абсолютно правильное, а только то, что решение было вынесено, поэтому при отсутствии чрезвычайных обстоятельств суды обязаны ему следовать" <231>.

--------------------------------

<231> Ларо М. Соблюдение судебного прецедента - это мудрая политика // Налоговед. 2010. N 8. С. 32.

 

В зарубежной литературе выделяют множество значений принципа stare decisis. Рассмотрим их подробнее.

Следование правовым позициям вышестоящих судов (вертикальный stare decisis). Пожалуй, основное значение принципа stare decisis состоит в том, что суды обязаны следовать установленным позициям вышестоящих судов. Собственно вся сила и значимость прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд, безусловно, связан позициями вышестоящих судов, даже если он считает их ошибочными. Решение, принятое вышестоящим судом, является обязательным прецедентом (binding precedent), который нижестоящий суд не может изменить.

Применение доктрины, которая заключается в следовании нижестоящими судами правовым позициям вышестоящих судов, именуют вертикальным stare decisis.

Следование судом собственным правовым позициям (горизонтальный stare decisis). Идея, что судьи связаны (или, по крайней мере, должны уважать) собственными уже имеющимися прецедентами по аналогичным делам, называется горизонтальным stare decisis. Это означает, что суды не могут без веских причин преодолевать свои собственные прецеденты, и в своей юрисдикционной деятельности должны руководствоваться ранее принятыми ими же прецедентами. Иначе: суд сам себя обязывает поступать тем или иным образом.

Следование собственным уже имеющимся прецедентам по аналогичным делам не подкрепляется страхом отмены вышестоящего суда. Если это прецедент высшего суда в судебной системе, то такой инстанции даже попросту нет. Таким образом, сложно говорить о какой-либо обязательной силе собственных прецедентов в формально юридическом смысле. Вот почему правила горизонтального stare decisis конвенциональны.

В российской арбитражной практике в полной мере реализуется принцип горизонтального stare decisis.

 

9.4.2. Нормативная сила (обязательность) прецедента: общие положения

 

Обязательность правовых позиций (норм), которые формулируются в решениях высших судов, для нижестоящих судов объясняется достаточно просто.

Во-первых, нижестоящие суды в меру централизации судебной системы соглашаются с правилами и обыкновениями судебной практики по следованию прецедентам вышестоящих судов. А.Н. Верещагин пишет, что "последовательность и единообразие находятся в числе наиболее желательных качеств судопроизводства, проявления которых вправе ожидать от судей граждане и общество в целом" <232>. Единообразие судебной практики несет в себе самостоятельную ценность - правовую определенность, т.е. недопустимость того, чтобы в рамках одного государства было "право рязанское", "право воронежское", "право московское" и т.д. Если на уровне кассационных судов есть разная практика применения одних и тех же норм, то разрешить противоречие должен ВАС РФ. Эта ценность осознается судьями, достигнуть ее можно только следованием позициям ВАС РФ. Конечно, такое положение не исключает другой крайности - "безобразной, но единообразной практики". Но представляется, что ценность правовой определенности и предсказуемости для бизнеса судебных решений значимее.

--------------------------------

<232> Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 161.

 

Во-вторых, уже с юридико-технической точки зрения при обжаловании в вышестоящий суд решение, вынесенное в противоречии с релевантным прецедентом вышестоящего суда, будет пересмотрено. Судья, нарушивший обязанность следования прецеденту, может иметь негативную статистику отмен своих решений, что может повлечь за собой неблагоприятные последствия для него, такие как трудности продвижения по карьерной лестнице, лишение премий, вплоть до рассмотрения вопроса о его несоответствии занимаемой должности. Несколько сложнее обстоит дело с вопросом об обязательности для суда собственных прецедентов по горизонтальному stare decisis. Как уже отмечалось, вопрос обязанности суда следовать или не следовать собственным правовым позициям является конвенциональным, по крайней мере, для самой высшей инстанции. В строго формальном юридическом смысле такой обязанности быть не может. В тех случаях, когда за невыполнение какой-либо обязанности не предусмотрено никаких негативных последствий, такой обязанности в юридическом смысле не существует (leges imperfectae). Вот почему в литературе применительно к горизонтальному stare decisis утверждают, что собственный прецедент для суда является убеждающим (persuasive) прецедентом. Было бы глубоким заблуждением считать, что суд не связан собственной позицией. Представляется, что использование слова "убеждающий (persuasive)" может означать только то, что в компетенцию этого суда при строго определенных и исключительных случаях входит правомочие по преодолению этого прецедента. А в тех случаях, когда используют слово "обязывающий (binding)", предполагается, что в компетенцию суда такое правомочие не входит. Здесь будет уместна аналогия с законом: законодатель вправе изменить закон, но закон не может быть убеждающим ни для кого. Другое дело, что в современных правопорядках, в том числе и в России, предназначение высших судебных инстанций таково, что в их компетенцию не входит ежедневное разрешение споров о праве и применении прецедентов. Их предназначение состоит в том, что называется развитие права. Возможно, по этой причине на примере высших инстанций мы не можем увидеть, как высший суд на постоянной основе применяет свой прецедент, как он связан им, но чаще видим, как он занимается их созданием либо преодолением в целях развития права. В случае если собственный прецедент для высшего суда не имел бы обязывающей силы, то терялся бы весь смысл доктрины stare decisis, а единообразие и предсказуемость судебной практики не были бы достигнуты. Как недопустимо в целях стабильности правопорядка часто менять законодательство, так и недопустимо суду менять свои правовые позиции по тем или иным вопросам. Иное бы означало произвол суда.

Обязанность судей следовать ранее сформированным правовым позициям предопределяется существованием иерархии, инстанционности, особенностей реального функционирования судебной системы, а не нормативной основой. Отсутствие нормы, закрепляющей такую обязанность, никак не влияет на существование политики, обыкновения судебной практики следовать прежним правовым позициям. Обязательность прежних правовых позиций имеет для суда не только и даже не столько юридически важный аспект, сколько практически или политически. С субъективной точки зрения конкретного судьи (конкретной коллегии судей), суд политически заинтересован в том, чтобы его решение устояло в судах вышестоящих инстанций, не было отменено, ибо ни у кого не вызывает сомнений то, что высокий процент отмен решений суда должен влечь за собой неблагоприятные последствия для судьи. Уверенность в том, что решение нижестоящего суда устоит, обеспечивается предсказуемостью правовой позиции вышестоящего суда по разрешаемому им вопросу. Это возможно, когда вышестоящий суд от решения к решению держится одного и того же мнения по одному и тому же вопросу (горизонтальный stare decisis). В том случае, если горизонтальный stare decisis не соблюдается, а значит, и не обеспечивается предсказуемость, то нижестоящие суды оказываются в состоянии неуверенности относительного того, отменят их решения или нет. В такой ситуации из практических соображений невозможно руководствоваться позициями вышестоящих судов, поскольку нижестоящие суды будут знать, что вышестоящий суд в любом случае отменяет их решения произвольно. Следование "шатающейся" практике не может представлять интереса для нижестоящего суда, в результате чего страдает вертикальный stare decisis. Таким образом, нижестоящие суды заинтересованы в предсказуемой практике вышестоящего суда, а вышестоящий суд добивается от нижестоящих следования его позициям, когда обеспечивает их предсказуемость. Следовательно, нет необходимости нормативно закреплять связанность нижестоящего суда позициями вышестоящего, достаточно обеспечить такое функционирование судебной системы, в которой для нижестоящих судов будут неблагоприятными последствия за неследование устойчивым, ясным и предсказуемым позициям вышестоящего суда, а вышестоящий суд будет иметь право преодолевать свои позиции крайне редко, только в исключительных случаях и с детальным обоснованием причин такого преодоления. Такая культура судебной власти позволяет достигать общих целей и присуща судейской власти как таковой.

Таким образом, обыкновение судебной практики по следованию ранее принятым правовым позициям складывается из особенностей реального функционирования судебной системы и логически вытекает из действительных представлений судей об этом функционировании. Как указывает профессор А.Г. Карапетов, "нормативность практики высших судов носит не характер правовой обязательности, а скорее характер социологической закономерности. Суды могут теоретически не последовать указаниям этого источника, хотя на практике и делают это крайне редко. А это, в свою очередь, заставляет граждан подстраивать свое реальное поведение под сложившуюся практику, так же как они подстраивают его под нормы законов" <233>. Стоит заметить, что ни в Англии, ни в США на уровне закона не закреплена обязанность следовать прецедентам, в этих правопорядках его обязательность также носит характер социологической закономерности.

--------------------------------

<233> Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 305.

 

9.5. Особенности российского прецедента и риски, связанные с ним

 

Стоит особо отметить, что прецедент - явление сугубо самобытное. Условия его функционирования могут отличаться от правопорядка к правопорядку. Прецедент в Англии отличается от прецедента в США. Одним из принципиальных отличий является то, что если в США Верховный Суд новым прецедентом отменяет (преодолевает) старый, то новое правило распространяется только на будущее время (проспективная отмена). В Англии же отмена прецедента носит ретроспективный характер. И уж тем более прецедент в странах континентального права отличается от прецедента в странах общего права. Для стран континентального права, в том числе и для России, характерен прецедент толкования, основная задача которого - правовая определенность, единообразие судебной практики. Независимо от того, к какой правовой системе относится национальная правовая система, какие в ней традиции, судебная власть вырабатывает свои механизмы, обеспечивающие правовую определенность. В современной России такие механизмы есть. И этот механизм - прецедентный характер постановлений ВАС РФ.

Конечно, в России нет прецедента в том понимании, в каком он существует в Англии или в США, но основная составляющая (или даже основная определяющая) прецедента - принцип stare decisis - в полной мере реализуется в арбитражных судах России. Уже одного этого принципа достаточно, чтобы говорить о прецеденте в России, пусть это "прецедент по-русски" со своими национальными особенностями, но он есть. Пусть для России креативный прецедент - редкость, но прецедент толкования повсеместен.

Характерным признаком прецедента является его публикация.

В официальном порядке все постановления ВАС РФ (постановления Президиума, постановления Пленума ВАС РФ) публикуются на официальном сайте ВАС РФ - http://www.arbitr.ru - с указанием даты публикации (т.е. моментом, когда практика применения закона считается определенной). С недавнего времени ВАС РФ создал раздел "Правовые позиции", в который выкладываются сформулированные в казуистической форме, по сути, нормы, сформулированные Президиумом ВАС РФ по конкретным делам.

Немалую роль в донесении до сведения юридического сообщества информации о позициях ВАС РФ играют правовые базы ("КонсультантПлюс", "Гарант" и др.). В действительности, без помощи справочно-правовых систем успехи в достижении единообразия судебной практики в России были бы значительно скромнее.

Несмотря на то что публикации прецедентов ВАС РФ в печатных изданиях нет, электронные площадки и прочие электронные информационные сервисы ВАС РФ обеспечивают задачу донесения до сведения юридического сообщества правил игры, устанавливаемых Высшим Арбитражным Судом РФ.

В настоящее время юристы пристально следят за деятельностью ВАС РФ, за издаваемыми им разъяснениями, за рассмотренными им конкретными делами. По итогам заседаний ВАС РФ выходит масса публикаций как в юридической, так и деловой прессе. На уровне десяти кассационных арбитражных судов на регулярно проводимых совещаниях обсуждаются новые правовые позиции ВАС РФ.

Такой живой интерес можно объяснить только особой значимостью правовых позиций для общественных отношений, их прецедентным характером.

Но есть и проблемы в прецедентном праве в России, а также ряд рисков, связанных с ними.

Да, на сегодняшний день ВАС РФ взял на себя функцию устанавливать правила игры, создавать прецеденты. Но ряд критериев и требований, характерных и необходимых для прецедента, не выполняется.

Так, на сегодня, к сожалению, у ВАС РФ пока еще нет культуры качественно мотивировать свои постановления по конкретным делам, излагать мотивы, в том числе политико-правовые, принятия того или иного решения, хотя в действительности по большей части именно ими Высший Арбитражный Суд РФ и руководствуется. Или еще уместно назвать эти мотивы со ссылкой на объективно-телеологическое толкование. Ввиду этого возникает так называемая проблема "отличения" одной правовой позиции от другой. И нижестоящий суд всегда может отказаться применять релевантную правовую позицию со ссылкой на иные обстоятельства, иные фактические детали, при которой формулировалась данная позиция высокого суда, тем самым выводя конкретный спор из-под действия из релевантной правовой позиции. Этот прием судов, эти манипуляции при определении ratio decedendi в тексте прецедентного решения имеют место быть, и такой риск всегда должен учитываться практикующим юристом.

 

К примеру, в рамках дела N А40-38531/08-42-338 (N ВАС-13936/09) суды разошлись в оценках возможности применения к отношениям сторон правовой позиции Президиума ВАС РФ, определенной в рамках дела от 27 мая 2008 г. N 18056/07. Первая и апелляционная инстанция сочла указанную позицию Президиума ВАС РФ применимой к делу, а суд кассационной инстанции и коллегия судей ВАС РФ, которая передавала дело в Президиум ВАС РФ, указала на ее неприменимость только потому, что она была сформулирована при участии государственного учреждения в качестве одной из сторон, а для тех споров, где государственное учреждение не участвует в качестве стороны дела, данная позиция неприменима. Президиум ВАС РФ оставил в силе постановление суда апелляционной инстанции, сославшись на свою позицию. Таким образом, суды вывели спор из-под действия прецедента только на том основании, что формы юридических лиц не совпали.

 

Этот риск может быть устранен при условии совершенствования составления текстов прецедентных решений ВАС РФ. Очевидно, что текст прецедента требует такого же совершенства с точки зрения юридической техники, как и текст закона.

Далее. Важной особенностью российского прецедента является его ретроспективное действие. Определение практики применения законодательства несомненно направлено на достижение определенности и предсказуемости. Но как быть, если позиция высокого суда изменится? Если суд решит поменять свое мнение (пусть даже это мнение более верное и отвечающее потребностям времени)? Как быть с обоснованными ожиданиями добросовестных участников оборота, полагавшимися на прежнюю правовую позицию?

В теории преодоление (отмена) судом собственной позиции может иметь следующие эффекты нормативного действия во времени: (а) ретроспективное (retrospective overruling) нормативное действие во времени, (б) перспективное (prospective overruling) нормативное действие во времени.

Перспективная отмена прецедента означает, что к отношениям, сложившимся до опубликования нового прецедента, отменившего старый, правовая позиция нового прецедента не применяется. Соответственно, при ретроспективной отмене прецедента правовая позиция нового прецедента будет применяться и к отношениям, имевшим место быть в период действия старого прецедента.

В российской практике имеет место быть ретроспективное действие прецедента, что, конечно, напротив, может дестабилизировать гражданский оборот, противоречить изначальным ожиданиям сторон, привести к недостижению того результата, на который был расчет. При этом по логике вещей к вопросу действия прецедента во времени должны применяться те же самые принципы, что и в вопросе действия закона во времени.

Так, к примеру, рассмотрим некоторые случаи, имеющиеся в российской арбитражной практике. В п. 1 информационного письма ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 указано, что договор между собственником здания и другим лицом, на основании которого последнее использует отдельный конструктивный элемент этого здания для рекламных целей, не является договором аренды. В последующем эта позиция была преодолена п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64: "...по соглашению собственников помещений в здании допускается передача отдельных частей здания в пользование... например, может быть заключен договор пользования несущей стеной или крышей здания для размещения наружной рекламы... К таким договорам применяются по аналогии положения законодательства о договоре аренды, и они подлежат государственной регистрации применительно к пункту 2 статьи 651 ГК РФ".

Таким образом, ВАС РФ изменил свою правовую позицию по вопросу о природе такого договора. Насколько было бы справедливо применять новую правовую позицию к договорам, которые заключены до выхода в свет указанного Постановления Пленума? С момента формирования новой позиции на такие договоры распространяется весь договорный режим аренды согласно гл. 34 ГК РФ, в частности, обязательная регистрация таких договоров, заключенных на срок более одного года. Выходит, что одномоментно какое-то количество долгосрочных договоров на размещение рекламной конструкции на части здания оказались незаключенными, как не прошедшие государственную регистрацию. Могли ли рассчитывать стороны на такое развитие событий? Дестабилизация гражданского оборота и подрыв правомерных ожиданий налицо. Но этот риск носит объективный характер, и предсказать его наступление невозможно. Вот почему недопустима частая смена правовых позиций высокого суда.

Частая отмена своих собственных прецедентов порождает хаос в деловой практике. К сожалению, такие случаи бывают в российской практике. Между тем в развитых прецедентных правопорядках принято лишний раз задуматься, а стоит ли изменять неправильную, но устоявшуюся и единообразную практику? Не будет ли для участников общественных отношений представлять большую ценность наличие сложившейся судебной практики, нежели исправление пусть и непригодного решения. Отмена же прецедента вносит неопределенность в регулирование общественных отношений, а такая неопределенность может принести общественным отношениям в целом вреда больше, чем может принести пользы новый верный прецедент.

Могут быть и иные пограничные ситуации. Например, нарушение принципа горизонтального stare decisis. Это означает, что ВАС РФ не просто осознанно меняет свою позицию, а от дела к делу противоречит сам себе, формируя разные правовые позиции. К примеру, позиция по вопросу, влечет ли признание решения об избрании единоличного исполнительного органа недействительным недействительности сделок, совершенных этим лицом до момента признания решения недействительным? Данный вопрос был предметом рассмотрения в следующих делах Президиума ВАС РФ: N 3259/07, N 10018/08, N 2417/09 и N 12580/05. В делах N 3259/07 и N 10018/08 ВАС РФ посчитал, что признание решения об избрании единоличного исполнительного органа недействительным не влечет недействительности сделок, совершенных этим лицом до момента признания решения недействительным. В делах N 2417/09 и N 12580/05 Президиум ВАС РФ исходил из противоположных суждений: признание решения об избрании единоличного исполнительного органа недействительным влечет недействительность сделок, заключенных этим лицом. Таким образом, ВАС РФ непоследователен в своей позиции по данному вопросу (нарушение горизонтального stare decisis). В результате нижестоящие суды не считают себя связанными этими четырьмя делами вовсе. К счастью, таких случаев у ВАС РФ крайне мало.

Таковы особенности российского прецедента, которые следует учитывать юристу, практикующему в российских арбитражных судах.

Отметим тем не менее, что значимость и ценность прецедента в России очень велика. Основное значение и ценность его заключается в интересе общества в том, чтобы судебная практика была единообразной, предсказуемой, стабильной, определенной, последовательной, окончательной и с непротиворечивыми результатами, такой, чтобы участники общественных отношений были уверены в правовых последствиях принятых ими решений. Лицо, намеревающееся совершить какое-либо действие, может заранее знать правовые последствия своих действий. Юристы могут консультировать своих клиентов на основании официального судебного толкования установленных правовых норм, что позволяет рассчитывать на справедливость и на одинаковое обращение при сходных обстоятельствах. Обозначенные качества судебной практики являются самостоятельной прагматичной ценностью. Но такая прагматическая ценность может конкурировать с ценностью правильного разрешения дела.

Поскольку в арбитражной практике реализуется такое свойство прецедента, как stare decisis, и суды следуют правовым позициям ВАС РФ, то, несмотря на все особенности и несовершенства российского прецедента, несмотря на крайнюю редкость такого вида прецедента, как креативный прецедент, отрицать такое явление в российской правовой действительности практикующему юристу просто недопустимо. Да и сами по себе споры о прецеденте не имеют никакого практического значения. Официально его нет, и пусть официально его не будет, однако это никак не меняет действительность, не отменяет того факта, что его основная составляющая - stare decisis - имеет место быть в арбитражных судах <234>.

--------------------------------

<234> Правотворческая роль Высшего Арбитражного Суда РФ, кстати, им самим не афишируется, а, напротив, скрывается. ВАС РФ называет это восполнением пробелов и толкованием, порой расширительным.

 

Кроме того, действительность такова, что существование прецедента не отрицается, а напротив, постепенно находит свое отражение в судебных актах российских арбитражных судов.

 

См., например, Постановление ФАС Московского округа от 1 февраля 2012 г. по делу N А40-82827/10-140-416: "Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрена возможность ссылки на судебные прецеденты как на основание принятия судебных актов. Правовых позиций, сформулированных постановлениями Пленума ВАС РФ или Президиумом ВАС РФ, по данному вопросу в настоящее время не имеется".

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 января 2012 г. по делу N А42-3276/2011: "Указанное Постановление подлежит безусловному применению арбитражными судами, поскольку данное в нем Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации толкование статьи 148 НК РФ направлено на единообразие применения закона на территории Российской Федерации. Специального указания на придание обратной силы правовому прецеденту при толковании Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации действующего законодательства не требуется".

 

Постановление ФАС Уральского округа от 24 января 2012 г. N Ф09-8876/11 по делу N А60-6062/2011: "Кроме того, довод об обязанности применения судами п. 8 ст. 75, подп. 3, 4 п. 1 ст. 111 Кодекса судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку в ходе рассмотрения дела указанных доводов предпринимателем не заявлялось и, соответственно, судами не устанавливался факт того, что при исчислении налога предприниматель непосредственно руководствовался разъяснениями, изложенными в письмах Министерства Российской Федерации по налогам и сборам, что также соответствует содержанию судебного прецедента Высшего Арбитражного Суда по данной категории споров (Постановление от 16.03.2010 N 14009/09)".

 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2011 г. N 09АП-21773/2011-АК по делу N А40-46809/11-115-152: "Также отклоняется ссылка заявителя на Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.04.2009 N Ф04-2038/2009, поскольку указанный судебный акт не является прецедентом при рассмотрении настоящего дела".

И другие.

Содержание

Категория: Правоохранительная деятельность | Добавил: x5443x (24.06.2014)
Просмотров: 1386 | Теги: ВАС РФ, АПК РФ | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
...




Copyright MyCorp © 2016