Вторник, 06.12.2016, 08:47
Высшее образование
Приветствую Вас Гость | RSS
Поиск по сайту


Главная » Статьи » Правоохранительная деятельность

§ 9. Судебная практика

§ 9. Судебная практика

 

Вся деятельность лиц, участвующих в деле, и суда, связанная с процессом доказывания, существует не сама по себе, а в тесном сплетении с нормами процессуального и материального права, которые как бы налагаются на те или иные доказательства, а также на процессуальные заявления лиц и судебные акты арбитражных судов. Однако, кроме норм права, огромное влияние на процесс доказывания оказывает судебная практика как по вопросам применения норм процессуального права, так и материального права. Во многих случаях анализ судебной практики - это первое, если не считать первичного анализа документов по спору, что начинают делать многие практикующие юристы, прежде чем приступить непосредственно к подготовке правовой позиции по спору, формированию тактики доказывания и доказательственной базы. Роль судебной практики не стоит недооценивать.

 

9.1. Правоустановительная деятельность ВАС РФ

 

Трудно представить, чтобы сегодня практикующий профессиональный судебный юрист в России не учитывал в своей деятельности практику применения законодательства судами, особенно при доказывании тех или иных обстоятельств в суде, при формировании правовой позиции по спору в целом.

Почему это так? Законодательное регулирование является имманентно неопределенным и пробельным. Во-первых, это означает, что норма права может допускать несколько способов истолкования, каждый из которых может привести к разным или даже противоположным результатам. Во-вторых, это проявляется в коллизиях-противоречиях нескольких нормативных актов или правовых норм. В-третьих, это проявляется и в пробельной зоне - в отсутствии законоположения, которое можно было бы применить для защиты нарушенного субъективного права.

С развитием экономики становятся все разнообразнее и сложнее общественные отношения, которые старое законодательство либо вовсе не предусматривает, либо не дает однозначного ответа о правильном их регулировании.

Трафаретное приложение закона к фактическим обстоятельствам возможно при примитивных общественных отношениях, но оказывается непригодным в бурно развивающихся экономических отношениях. Судам стало невозможным механически разрешать дела, используя формулу простого категорического силлогизма, где большая посылка - норма права, а меньшая посылка - совокупность фактов из конкретных жизненных ситуаций. Все чаще у судов возникали вопросы, насколько применима и применима ли вообще та или иная норма права к той или иной совокупности фактов.

Сама жизнь доказала и подтвердила, что законодательное регулирование носит неопределенный характер, оно не может предусмотреть всех жизненных ситуаций и всегда будет опаздывать за развитием и усложнением общественных отношений. В такой ситуации запрет судье интерпретировать нормы права уже невозможен. Иное привело бы к отказу в правосудии.

Реакцией на такое положение вещей стало появление в конце XIX - начале XX вв. в западноевропейской и отечественной правовой науке дискуссий на тему о судебной методологии, о праве судов творить право, о толковании.

Ученые Западной Европы <211> последовательно доказали присущую закону неопределенность и поэтому выступали за свободу судебного усмотрения при разрешении споров в пробельных зонах и при интерпретации закона. И. Колер доказывал, что "толкование законов может меняться со временем, придавая текстам такой смысл, о котором авторы закона могли и не подозревать" <212>.

--------------------------------

<211> Оскар Бюлов, Йозеф Колер, затем и представители "движения за свободное право" Евгений Эрлих, Зигмунд Шлоссман, Герман Канторович, Эрнст Фукс и Густав Радбрух, и множество других.

<212> Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 88.

 

Русский ученый С.А. Муромцев пришел к выводу о том, что судебное правотворчество неизбежно при любом законодательстве, даже при самом хорошем, поскольку оно имманентно несовершенно. И даже самый лучший закон требует творческого развития и истолкования, приложения к условиям места и времени <213>. Вот почему задача судьи не просто применять закон, а постоянно приводить действующее законодательство в соответствие со справедливостью, "присущей в данное время данной общественной среде совокупности субъективных представлений о наиболее совершенном правовом порядке" <214>.

--------------------------------

<213> Муромцев С.Л. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. N 11. С. 388.

<214> Муромцев С.Л. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 154.

 

Неопределенность законодательства влечет такое последствие как неединообразное применение закона, неединообразие судебной практики. Между тем требование правовой определенности (в частности, стабильность регулирования и предсказуемость официальных правовых решений) как одна из важнейших составляющих принципа верховенства (господства) права, а также принципа равенства перед законом и судом предполагают единообразное толкование и применение законов всеми судами.

Единообразие судебной практики не может быть обеспечено одним лишь требованием законности (суду, как и всем публично-властным субъектам, запрещено все, что прямо не разрешено законом), ибо это требование лишь запрещает выходить за пределы закона, но оставляет альтернативу в его пределах. Конкретизация закона органами исполнительной власти не может быть нормативной, так как эти органы не компетентны судить о праве и данные ими нормативные конкретизации могут быть оспорены заинтересованными лицами в суде административной юрисдикции. Следовательно, необходимая для правовой определенности нормативная конкретизация закона может быть обеспечена только судебной властью.

Признание тезиса о том, что законодательное регулирование носит неопределенный характер, что позитивное право имманентно пробельно, а нормы права не имеют однозначного смысла, по логике неизбежно влечет необходимость признания за судом права на толкование законодательства. И вот здесь мы уже подбираемся к главной проблеме - методологии толкования.

Любое толкование всегда будет субъективным и зависеть от интерпретатора.

Правовая доктрина вырабатывает правила и приемы толкования, возможно, для целей недопустимости крайней субъективности при толковании юридических текстов. Методы и подходы судов неодинаковы в разных правопорядках.

Так, российская доктрина предлагает следующие способы толкования:

(1) грамматическое (языковое, лингвистическое),

(2) систематическое,

(3) историческое,

(4) логическое (выводы по аналогии, выводы от противного, доведение до абсурда и т.д.).

Помимо указанных способов, известны такие, как:

(5) телеологическое толкование, а также

(6) системно-логическое (видимо, как-то отделяя последнее от собственно систематического и логического)

и множество других подходов.

Использование разных способов (приемов, подходов) может дать разные результаты толкования. Вместе с тем ни в одном правопорядке не существует какой-либо иерархии или правил о последовательности использования того или иного способа, отсутствуют доминирующие способы толкования и порядка применения разных способов, отсутствуют правила выбора между способами в случае их конкуренции. Также неясно, следует ли применять сразу все способы толкования, только какие-то из них, или же в какой-то момент следует остановить процесс толкования, признав удовлетворительным достигнутый результат в этот момент.

Так, в российском праве не установлены правила о порядке применения разных способов толкования закона. К примеру, У. Брюггер пишет, что в Германии "правоведы предлагают разные варианты их ранжирования, но наиболее распространенный стандарт, на который опираются как ученые, так и судьи, не представляет собой ничего лучшего, чем следующее положение: толкуя норму, используйте все методы" <215>.

--------------------------------

<215> Цит. по: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 51.

 

Таким образом, какой-либо установленный и бесспорный алгоритм правил толкования отсутствует. Конкретные способы, их последовательность и достаточность определяются интерпретатором. Нет никакой иерархии способов или методов толкования: судья выбирает тот метод, который ему нравится. А.Н. Верещагин отмечает, что "сравнительный анализ правил толкования юридических текстов в различных правовых системах и отраслях права приводит нас к заключению, что эти правила хотя и ограничивают усмотрение судей, но не лишают их окончательно свободы выбора в том, каким методам, приемам или подходам к толкованию следовать. На их выбор может влиять ряд факторов, включая преобладающую судейскую философию и общественные ожидания. Во всяком случае, не существует неопровержимого "математического" теста, способного доказать в каждом отдельном случае, что судья ошибся, решив предпочесть одно правило другому" <216>.

--------------------------------

<216> Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 54.

 

Таким образом, любое толкование всегда произвольно, не существует никакого объективного смысла текста, не зависящего от интерпретатора. И за толкованием всегда может скрываться правотворчество, додумывание смысла закона, дописывание его текста и даже изменение его смысла на противоположный. Не тот создает право, кто пишет законы, а тот, кто имеет монопольное право их толковать.

В России в системе арбитражных судов согласно Конституции РФ и Федеральному конституционному закону "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (ст. 13) правом растолковывать действующее законодательство, устанавливать единообразное толкование и применение норм права обладает ВАС РФ.

 

9.2. Правовые позиции ВАС РФ. Соотношение с законом

 

Результат толкования, интерпретации законов - это правовые позиции ВАС РФ, которые формулируются им в его постановлениях Президиума по конкретным делам, информационных письмах и постановлениях Пленума.

Конституционный Суд РФ в своем знаменитом Постановлении от 21 января 2010 г. N 1-П (так называемом Постановлении, легализующем прецедент в России) признает за ВАС РФ право на выработку правовых позиций:

"Отрицание права Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации давать на основе обобщения судебной практики абстрактное толкование применяемых арбитражными судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции означало бы умаление его конституционных функций и предназначения как высшего суда в системе арбитражных судов".

Существует бесчисленное множество книг и комментариев, посвященных выработанным ВАС РФ правовым позициям по той или иной категории дел или за тот или иной период <217>.

--------------------------------

<217> Иванов А.А. Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избранные постановления за 2005 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М.: Статут, 2010; Гунько Е.В. Изменение судебной практики под влиянием правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу исчисления неустойки и процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами // Бюллетень нотариальной практики. 2010. N 3; Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Комментарий правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств // Вестник гражданского права. 2006. N 2.

 

Поскольку любой суд в процессе правоприменения (юрисдикции) толкует нормативные акты, то результатом истолкования правовых норм любого суда будут правовые позиции соответствующих судов. ВАС РФ не просто применяет некую имеющуюся норму закона, но сначала устанавливает, в чем состоит содержание этой нормы, и с этой целью исследует все релевантные (применимые в рассматриваемом деле) источники права. Тем самым ВАС РФ вырабатывает и формулирует нормативно-правовую позицию. Встав на эту позицию, суд разрешает дело по существу.

Поскольку судебная правовая позиция образуется в результате толкования источников права, то важно рассмотреть, как судебная правовая позиция (результат толкования) соотносится с толкуемым источником права.

Толкуемый источник права может быть интерпретирован ВАС РФ по-разному, иначе: суд может выработать разные, порой диаметрально разные правовые позиции. Интерпретаций может быть две, три и более. И в зависимости от того, на какую позицию станет ВАС РФ, дело может быть решено по-разному, к примеру, в иске может быть отказано или иск может быть удовлетворен. Иными словами, может происходить разное воздействие на правоотношения сторон спора. Таким образом, по сути, в результате толкования образуется не просто правовая позиция, а норма права. Как указывает Б.А. Страшун, эта норма права выражена в "специфической форме" <218>. Применительно к постановлениям Президиума ВАС РФ особенность такой нормы права заключается в том, что она выражается не в привычной для юриста манере, а в соответствии с иными правилами юридической техники, а именно правилами структуры и приемов формулирования норм. По правилам структуры юридической техники допускается деление на статьи, в которых могут выделяться части, абзацы или пункты. Приемы формулирования норм включают абстрактный способ (выражение всей совокупности юридических фактов обобщенными понятиями) и казуистический способ (перечисление конкретных фактических обстоятельств, порождающих правовые последствия). Классически первый характерен для нормативных актов, для законов, второй - для судебных прецедентов.

--------------------------------

<218> Страшун Б.А. К вопросу о понятии конституционного права // Журнал российского права. 2006. N 10.

 

О той или иной схожести правовых позиций с нормами права указали В.А. Сивицкий и Е.Ю. Терюкова ("квазинормы"), Г.А. Гаджиев ("лекала, которые применимы и для разрешения других", "близость к ratio decidendi"), Н.С. Бондарь ("нормативные начала"), Б.А. Страшун ("писаные правовые нормы").

С нашей точки зрения, судебные правовые позиции ВАС РФ - это нормы права. Такие нормы права содержат описание регулируемой ситуации, в которой возникают права и обязанности у тех, кто оказывается в этой ситуации (гипотеза нормы), а также само правило поведения, формулирующее права и обязанности (диспозиция нормы). Но только сформулирована эта норма не абстрактно, а казуистически. Хочется отметить, что казуистический прием формулирования нормы права непривычен для юриста, воспитанного в традициях правовых систем континентального права, но вполне обычен для юриста из стран общего права. Равно как и отличаются их способы мышления. Английский юрист мыслит от частного к общему (индуктивно), а, к примеру, французский или российский юрист - от общего к частному (дедуктивно). Таким образом, можно говорить о двух способах формирования правовых норм - индуктивном и дедуктивном. Из чего можно сделать вывод, что правовые позиции ВАС РФ - это нормы права, сформулированные казуистически и содержащиеся в постановлениях ВАС РФ.

ВАС РФ посредством толкования одних норм создает другие нормы. Как это объяснить?

В юридической теории описано такое положение вещей, когда в результате толкования (интерпретации) одних норм права образуются другие нормы. Так, в теории права представлен взгляд, согласно которому дается классификация (деление) источников права на первичные и вторичные. По существу, первой значимой в теоретическом плане отечественной работой в данном вопросе стала диссертация Г.Б. Евстигнеевой "Судебные решения как источник права". "Первичный источник права - это правовой текст, в котором нормы права официально формулируются впервые ("первичные нормы"). Вторичным источником права являются производные от первичных официальные правовые тексты, в которых интерпретируется содержание первичных источников права, уточняется смысл правовых норм и, таким образом, формулируются "вторичные нормы". В частности, это акты нормативного толкования первичных источников права" <219>.

--------------------------------

<219> Евстигнеева Г.Б. Судебные решения как источник права. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

 

Иначе говоря, первичные источники права - это оригинальные правовые тексты, т.е. такие, в которых впервые формулируются официально признаваемые нормы (т.е. закон). Вторичными источниками права являются производные от первичных официальные тексты, в которых интерпретируется содержание первичных источников права, уточняется смысл первичных правоположений и, таким образом, формулируются вторичные правоположения (т.е. "вторичные нормы", правовые позиции). В частности, судебные вторичные источники права можно рассматривать как акты нормативного толкования первичных источников права - прецедент толкования закона или деклараторный прецедент.

Какое важное значение имеет такое разделение источников права и норм права на первичные и вторичные? Это имеет большое значение. И в первую очередь такое разделение значимо для практикующего юриста. Нормативно-правовые позиции ВАС РФ (результат истолкования первичных норм права, вторичные нормы права) самостоятельно воздействуют на поведение субъектов. Как уже указывалось выше, в зависимости от того, на какую позицию станет суд, дело может быть решено по-разному. Имеют место быть дела, в которых ВАС РФ при их рассмотрении в порядке надзора в постановлении Президиума давал такое толкование (интерпретацию) первичных правовых текстов, которое явно не вытекает из смысла толкуемого текста (к примеру, анализ практики применения позиции Президиума ВАС РФ от 2 августа 2005 г. N 16112/03 по ответственности эмитента/регистратора по так называемым делам незаконного списания акций). Поэтому второе важное и определяющее значение такого деления заключается в том, что "лишь de jure вторичный правовой текст не может ничего изменить в содержании и смысле первичного текста, a de facto вторичные тексты нередко формулируют новые правоположения - "вторичные нормы", которые, по меньшей мере, не очевидны при простом прочтении первичного текста и возможность которых не вытекает однозначно из содержания первичного текста. Создание таких вторичных текстов - это не просто интерпретация первичных, это правоустановительная деятельность" <220>. И это крайне важно понимать практикующему юристу! Правила поведения содержатся не только и даже не столько в законах, сколько в принимаемых Высшим Арбитражным Судом РФ постановлениях.

--------------------------------

<220> Там же.

 

Таким образом, само понятие вторичных источников права имеет смысл постольку, поскольку эти вторичные правовые тексты не просто интерпретируют первичные, но дают такую интерпретацию, которая конкурирует или может конкурировать с положениями первичного текста (de jure такой вторичный текст имеет силу первичного текста, но de facto - большую силу). Вторичный правовой текст de facto имеет большую силу постольку, поскольку нижестоящие суды будут придерживаться того толкования, которого придерживается вышестоящий суд, ибо практический интерес суда состоит в том, чтобы его решение не было отменено вышестоящим судом. Вот почему суды будут придерживаться толкования того суда, который полномочен отменять их решения. Такое положение вещей предопределяется существованием иерархии, инстанционности, логически вытекает из природы судебной власти, особенностей функционирования судебной власти. Толкование, данное высшим судом, будет обязательно в действительности также для всех лиц (erga omnes), поскольку все лица будут исходить из взглядов (политики) судей лишь постольку, поскольку их придерживаются сами судьи, разрешающие дела этих лиц.

Таким образом, в результате толкования создаются правовые позиции, которые могут подменять содержание закона, выходя за пределы содержания интерпретируемого закона.

В России в полной мере действует принцип stare decisis: нижестоящие суды придерживаются правовых позиций высшего суда. Важно учитывать, что официальное толкование, данное, например, высшим судом, опровергает все иные варианты толкования, а в силу принципа stare decisis все иные интерпретаторы должны придерживаться этого толкования, даже если они считают его ошибочным.

Таким образом, очевидно, что результат толкования (вторичная норма, правовая позиция) самостоятельно и независимо от первичной нормы воздействует на поведение субъектов, de facto имеет большую силу, чем закон. Вот почему при ведении судебного дела практикующему юристу никак нельзя игнорировать практику ВАС РФ, нельзя начать судебное дело, не ознакомившись предварительно не столько с законом, сколько с правовыми позициями ВАС РФ. Бесполезно убеждать суд применить к спору закон в том его понимании, которое расходится с его истолкованием вышестоящим судом, даже если это истолкование не вытекает из смысла закона или даже ему противоречит.

Таким образом, на сегодня ВАС РФ - это не только и даже не столько суд в классическом понимании этого слова, а мощнейший правотворческий орган государственной власти, на регулярной основе создающий новые правила поведения, называя это толкованием норм права и восполнением пробелов. Информационные письма и постановления Пленума ВАС РФ - это не судебные акты, которыми разрешаются споры, это нормативные акты, исходящие от суда.

 

9.3. Судебное правотворчество и разделение властей

 

Противоречит ли судебное правотворчество в России принципу разделения властей? Этот вопрос достаточно часто поднимается противниками судебного правотворчества. Сторонники этой "мантры" сначала должны объяснить, почему такие вопросы не возникают там, где бесспорно имеются как прецедент, так и разделение властей (Великобритания, США и т.д.). А как быть с нормотворчеством исполнительной власти (постановлениями правительства, положениями, приказами)? Они-то как сочетаются с утверждением о том, что создание норм - прерогатива лишь законодательной власти?

Если суд создает нормы в процессе юрисдикции, т.е. спора о праве, то нарушения принципа разделения властей нет. Даже если суд создает пленумы по итогам анализа практики судов, то это тоже не нарушает принципа разделения властей.

Основная задача судебной власти состоит в отправлении правосудия. Судебное правотворчество - это латентная и побочная функция судебной власти. Но эта побочная функция имеет задачу стабилизации основной функции, т.е. они взаимообусловлены. Посредством побочной функции достигается определенность права, а значит, и выше качество отправления правосудия. Идеолог теории разделения властей Ш. Монтескье писал, что опасно, если судебная власть будет произвольно издавать законы по своей инициативе. Здесь же нормы права появляются только при наличии конкретных споров, инициированных сторонами спора, а не судом, и нормы права появляются как побочный эффект от юрисдикционной функции суда. Таким образом, разделение властей не отрицает судебного правотворчества.

Правомерным и соответствующим принципу разделения властей является установление судом нормативно-правовой позиции только применительно к конкретному спору либо по итогам обобщения совокупности споров. В том случае, когда суд устанавливает нормативно-правовую позицию безотносительно конкретного спора о праве либо отсутствия обобщения совокупности споров, а значит, что такое позиционирование не является побочным эффектом юрисдикционной деятельности, то только тогда оно не соответствует природе судебной власти. Именно здесь можно говорить о том, что суд законодательствует, издает нормативный акт. В арбитражной системе России - это Пленумы ВАС РФ по применению и разъяснению вновь принятых законов, предшествующие появлению практики применения такого закона. Именно применительно к изданию таких нормативных актов высших судов можно говорить о нарушении принципа разделения властей. Именно в таких ситуациях суд самым непосредственным образом корректирует своим толкованием текст закона. Поскольку де-факто положения постановления Пленума ВАС РФ будут иметь большую силу, то изначальный вновь принятый текст закона теряет свое значение. С чисто теоретических позиций это противоречит принципу разделения властей, это та самая опасность, которую видел Монтескье. Но что в действительности? Стоит ли допустить отход от классического принципа разделения властей и предоставить возможность судам толковать вновь принятые законы?

Неразвитое в правовом плане государство характеризуется низким качеством закона как с точки зрения юридической техники, так и с ряда иных позиций. Вот почему в России с политико-правовой точки зрения следует признать допустимым и даже необходимым принятие высшими судами таких нормативных актов, ведь с их помощью достигается единообразное применение и толкование такого закона. Судьи более профессиональны, нежели законодатель, менее подвержены лоббизму. Правом должны заниматься юристы.

 

9.3.1. Формы нормативно-правового позиционирования

Высшего Арбитражного Суда РФ

 

Важно различать:

А) установление правовой позиции суда при отсутствии релевантных источников права (креативный прецедент);

Б) установление правовой позиции суда на основе существующих источников права (прецедент толкования).

А. Установление правовой позиции суда при отсутствии релевантных источников права.

В странах общего права такое позиционирование суда именуется креативным прецедентом. В континентальной системе права такое явление, как креативный прецедент, невозможно в силу того, что основным источником права является закон. Отсутствие релевантных источников права в континентальной системе именуется пробелом. При столкновении с пробелом суд должен применять аналогию закона или права. Таким образом, установление судом новых норм в континентальной системе именуется преодолением (восполнением) пробела путем использования аналогии закона или права.

Ситуация, которая называется пробелом в праве, означает несовершенство законодательства или пробел в договоре. Для того чтобы установить наличие пробела в праве, судья должен сначала столкнуться со спором о праве, установить, что у истца есть субъективное право, подлежащее защите. Далее судья исследует все релевантные источники права на предмет наличия нормы закона или положения договора, которое можно было бы применить для защиты нарушенного субъективного права. Если судья не находит такой нормы или положения, то он сталкивается с тем, что называется пробелом в праве. В этом случае судья должен применить закон по аналогии, самостоятельно восполнить этот пробел, т.е. установить права и обязанности сторон спора.

Тем не менее есть в практике ВАС РФ примеры, позволяющие утверждать не столько о применении аналогии, сколько о столь характерных для общего права креативных прецедентах. Например, концепция восстановления корпоративного контроля (Постановления Президиума ВАС РФ от 3 июня 2008 г. N 1176/08 и от 10 июня 2008 г. N 5539/08), подробно описанных С.В. Сарбашом <221> и А.А. Маковской <222>. До появления указанных двух Постановлений Президиума ВАС РФ такой способ защиты корпоративных прав не использовался. Возражение о том, что позиция суда основывается на ст. 12 ГК РФ, неубедительно, поскольку использованное из перечня ст. 12 ГК РФ "восстановление положения, существовавшего до нарушения права" применительно почти к любому способу защиты. "Притяжка ст. 12 ГК РФ необходима была лишь с целью замаскировать создание de facto креативного прецедента. Подтверждением того, что это был креативный прецедент, является последующее прямое закрепление данного способа защиты в законе <223>. В качестве примера креативного прецедента ВАС РФ можно указать на Постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2011 г. N 9647/10, в котором суд прописал порядок (процедуру) исполнения решения суда о взыскании денежных средств с бюджетного учреждения, не имеющего лицевых счетов в органах Федерального казначейства. Отдельно следует упомянуть созданный ВАС РФ целый институт обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды, окончательно оформившийся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 и имеющий корни в западноевропейской доктрине деловой цели в налоговых отношениях <224>.

--------------------------------

<221> Сарбаш С.В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2008. N 4. С. 15.

<222> Маковская А.А. Восстановление корпоративного контроля в системе защиты корпоративных прав // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1. С. 107.

<223> См. новую редакцию п. 17 ст. 21 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

<224> Фатхутдинов Р.С. Судебная доктрина деловой цели в налоговых отношениях // Закон. 2011. N 5. С. 39; Фатхутдинов Р.С. Судебная доктрина должной осмотрительности в налоговых отношениях // Вестник ВАС РФ. 2011. N 6. С. 100; Савсерис С.В. Категория "недобросовестность" в налоговом праве. М.: Статут, 2007.

 

По итогам выхода в свет данных постановлений складывается практика, которая раньше никогда не существовала. "Лакмусовой бумажкой" определения креативного прецедента является то, что в последующих делах de jure можно сослаться только на прецедент, но не на текст, стоящий за прецедентом <225>. Очевидно, что результаты, которые стали возможны после принятия двух постановлений Президиума ВАС РФ по концепции восстановления корпоративного контроля, никогда не были бы достигнуты при простой ссылке истца на ст. 12 ГК РФ до выхода указанных постановлений Президиума ВАС РФ.

--------------------------------

<225> Евстигнеева Г.Б. Судебные решения как источник права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 90.

 

Следует отметить, что, несомненно, ВАС РФ восполнял пробелы эволюции, образовавшиеся в силу непоспевания законодательства за развитием общественных отношений, однако в этих делах не была использована аналогия закона или аналогия права. Также заметим, что такое явление, как креативный прецедент, крайне редкое и нехарактерное как для России, так и для стран континентального права вообще.

Б. Установление правовой позиции суда на основе существующих источников права.

ВАС РФ позиционируется к существующим (первичным) источникам права также в форме постановлений Президиума ВАС РФ по конкретным делам, а также в форме информационных писем Президиума ВАС РФ и постановлений Пленума ВАС РФ, издаваемых по итогам анализа предшествующей практики арбитражных судов.

Постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам. Президиум ВАС РФ в постановлениях по конкретным делам дает нормативное толкование применяемого первичного текста с последствиями erga omnes, но вместе с тем это правоприменительный судебный акт с точки зрения res judicata, обязательный inter partes. Будучи прецедентом толкования (деклараторным прецедентом), в постановлении содержатся правовые позиции (вторичные нормы), сформулированные по итогам толкования первичного текста. Как было уже описано выше, сформулированы эти нормы права казуистическим способом. Деклараторный прецедент - это установление нормативной позиции суда посредством толкования применяемого закона <226>. Деклараторные прецеденты "высоких" судов de jure лишь повторяют существующие правовые нормы и дают их толкование, но de facto прецедент толкования может изменить смысл закона <227>.

--------------------------------

<226> Евстигнеева Г.Б. Судебные решения как источник права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 95.

<227> Там же. С. 96.

 

Информационные письма Президиума ВАС РФ и постановления Пленума ВАС РФ, издаваемые по итогам анализа предшествующей практики арбитражных судов. Если правовые позиции из конкретных дел ВАС РФ или наиболее удачные позиции нижестоящих судов впоследствии будут закреплены (повторно сформулированы) в разъяснениях ВАС РФ по вопросам судебной практики (постановление Пленума, информационное письмо, Обзор), то образуется нормативный акт ВАС РФ. Обязательность пленумов высших судов закреплена на уровне Конституции РФ, а фактическая обязательность информационных писем и обзоров выводится из наличия иерархии и инстанционности судов. Более того, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 21 января 2010 г. N 1-П закрепил обязательность правовых позиций ВАС РФ.

Разъяснения по вопросам судебной практики - это акты нормативного толкования, который de jure имеет силу толкуемого акта, a de facto - большую, поскольку правоприменители руководствуются уже не самим текстом, получившим авторитетное толкование, а положениями акта толкования <228>. De jure они ничего не могут добавить к первичному источнику права (закону), а de facto создают новые нормы права путем толкования.

--------------------------------

<228> Там же. С. 102.

Содержание

Категория: Правоохранительная деятельность | Добавил: x5443x (24.06.2014)
Просмотров: 1040 | Теги: судебная практика, АПК РФ | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
...




Copyright MyCorp © 2016