Суббота, 03.12.2016, 07:39
Высшее образование
Приветствую Вас Гость | RSS
Поиск по сайту


Главная » Статьи » Правоохранительная деятельность

§ 6. Судебная экспертиза

§ 6. Судебная экспертиза

6.1. О специальных познаниях

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с определением, которое приводят Е.Р. Россинская и Е.И. Галяшина, судебная экспертиза - это отличная от других специфическая разновидность экспертиз, обладающих особым статусом. Сходство ее с экспертизами в других сферах человеческой деятельности заключается в том, что она, по сути, является исследованием, основанным на использовании специальных знаний <178>.

--------------------------------

<178> Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2011. С. 464.

 

Между тем АПК РФ не дает определения термину "специальные познания", а во-вторых, не всегда очевидно, какие специальные познания необходимы, в какой области и, вообще, действительно ли они нужны в рамках рассматриваемого дела.

Кроме того, следует согласиться и с В.И. Мамаем, который указывает на то, что "процессуальное законодательство дает лишь общую предпосылку назначения экспертиз: при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных познаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Понятию "специальные познания" в законодательстве определение не дано, что порой порождает назначение экспертиз по вопросам права или по вопросам, которые не требуют специальных познаний" <179>.

--------------------------------

<179> Мамай В.И. Современные проблемы судебной экспертизы и пути их преодоления // Российская юстиция. 2009. N 10. С. 33 - 35.

 

В юридической литературе существуют разные подходы к определению "специальные познания".

Например, по мнению М.К. Треушникова, специальные познания - это "знания, которые находятся за пределами правовых знаний, общеизвестных обобщений, вытекающих из опыта людей" <180>.

--------------------------------

<180> Треушников М.К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2005. С. 205.

 

Т.В. Сахнова дает иное определение: "Все научные знания неправового характера, сопровождаемые адекватными (признанными) прикладными методиками, используемые для достижения определенных юридических целей" <181>.

--------------------------------

<181> Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 1999. С. 8.

 

В то же время надо отметить, что указанная проблематика характерна не только для арбитражного процесса, нормативное регулирование которого сформировалось относительно недавно, но и для уголовного процесса, нормативное регулирование которого зародилось давно и постоянно модернизируется.

В.Б. Стукалин отмечает, что "уголовно-процессуальный закон не определяет значение понятия "специальные познания", но под этим термином традиционно понимают систему теоретических знаний и практических навыков в области конкретной науки либо техники, искусства или ремесла, приобретаемых путем специальной подготовки или профессионального опыта и необходимых для решения вопросов, возникающих в процессе предварительного расследования или судебного следствия" <182>.

--------------------------------

<182> Стукалин В.Б. Судебная экспертиза: сущность и объекты для ее проведения // Общество и право. 2010. N 1. С. 220 - 224.

 

Таким образом, несмотря на отсутствие в российском процессуальном законодательстве легального определения "специальных познаний", в науке сформировалось однозначное мнение о том, что такие познания не связаны с выяснением правовых вопросов, а связаны исключительно с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права и общеизвестных знаний.

Как правило, в судебных актах суды за редким случаем указывают подробное обоснование того, почему в рассматриваемом деле необходимы специальные познания, т.е. необходимо назначение экспертизы.

В большинстве случаев формулировки самые общие, например:

 

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 2 марта 2011 г. по делу N А06-2264/2010: "Поскольку для выяснения наличия недостатков в работе, а также причин их образования и других вопросов, перечисленных в определении, необходимы специальные познания, судом правомерно на основании части 1 статьи 82 АПК РФ назначена экспертиза, что в силу части 1 статьи 144 АПК РФ явилось законным основанием для приостановления производства по делу";

 

Постановление ФАС Уральского округа от 25 апреля 2011 г. N Ф09-2289/11-С5 по делу N А60-61344/2009-С1: "Назначая экспертизу по ходатайству ответчика, суд исходил из того, что вопросы о характере повреждений электропроводки, наличии причинно-следственной связи между возникшими повреждениями и фактом затопления, стоимости восстановительного ремонта затопленного помещения не могут быть разрешены судом самостоятельно, так как требуют специальных познаний";

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 10 мая 2011 г. по делу N А55-8932/2010: "Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества фактически выполненных по муниципальному контракту от 01.11.2008 N КС-СМР-0-1349-08 работ, а для разрешения данного вопроса требуются специальные познания, по ходатайству Департамента назначено проведение экспертизы, производство по настоящему делу приостановлено".

 

Однако, безусловно, всегда существует риск того, что суд может проигнорировать доводы стороны по делу о необходимости проведения экспертизы. Более того, последствия отказа суда проводить судебную экспертизу для одной из сторон по делу могут самыми негативными - судом может быть принят незаконный судебный акт.

Так, например, по одному из дел ситуация была исправлена уже только на стадии надзорного производства в Высшем Арбитражном Суде РФ, тогда как все нижестоящие инстанции не усмотрели нарушение норм процессуального права, вызванное неправильным применением норм о судебной экспертизе.

В частности, в Постановлении от 27 июля 2011 г. N 2918/11 по делу N А75-11750/2009 Президиум ВАС указал на следующее:

"Частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено назначение экспертизы для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, возникающих при рассмотрении любого дела, не исключая те, по которым разрешаются споры о взыскании денежных средств. Между тем для оценки геологических аспектов строительства скважин, в том числе вызванных различием структуры последовательных пластов (свит) юрской системы на глубине около 3 км от поверхности земли, требуются специальные познания в иных сферах, нежели юриспруденция. Поэтому отказ суда первой инстанции в назначении экспертизы со ссылкой на денежный характер заявленных требований, а также неверное распределение судом апелляционной инстанции бремени доказывания, сужение круга допустимых по делу доказательств, самостоятельное определение причинно-следственной связи между действиями общества "Юганскнефтегазгеофизика" и геологическим характером осложнения строительства скважины не соответствуют требованиям процессуального законодательства и могли повлиять на результат разрешения спора по существу".

Как избежать таких последствий?

Прежде всего, до предъявления иска в суд можно провести экспертизу с привлечением авторитетных экспертов в соответствующей сфере, требующей специальных познаний, т.е. получить досудебное заключение специалиста, или своего рода "досудебную" экспертизу

В данном случае необходимо учитывать, что в последующем для проведения судебной экспертизы кандидатуру такого "досудебного" эксперта суд уже не утвердит. В этой связи выбор "досудебного" эксперта должен быть очень обдуманным, если конечной целью является более "сильная" и авторитетная судебная экспертиза, однако чтобы при этом и досудебная экспертиза не смотрелась как "слабое" недоработанное мнение аналогичного специалиста.

Таким образом, кроме самой экспертизы должна быть продумана стратегия выбора экспертов на каждой из стадий. Таких экспертов должно быть как минимум два-три: один - на досудебную экспертизу, один (не менее, а то и более авторитетные, чем "досудебный" эксперт) - в качестве кандидатуры для проведения судебной экспертизы.

"Досудебная" экспертиза в данном случае не будет являться заключением эксперта в контексте ст. 86 АПК РФ, оно будет отнесено судом к категории иных документов, допускаемых в качестве доказательств в соответствии со ст. 89 АПК РФ.

В подобной ситуации процессуальный оппонент, скорее всего, приведет массу доводов в опровержение выводов, сделанных в таком заключении эксперта. Ответным шагом может стать представление аналогичного заключения эксперта с прямо противоположными выводами.

Между тем целью представления в суд такого заключения должно стать то, чтобы суд усмотрел необходимость в специальных познаниях для установления истины по делу и в результате назначил бы судебную экспертизу по делу. Именно так в большинстве случаев поступают лица, в наибольшей степени заинтересованные в назначении судебной экспертизы.

 

6.2. Определение вопросов для проведения экспертизы

Процесс убеждения суда в необходимости использования определенной области специальных познаний и назначении в этой связи судебной экспертизы по делу неразрывно связан с кругом и содержанием вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза.

В соответствии с ч. 2 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Исходя из содержания указанной нормы, именно посредством вопросов, представляемых лицами, участвующими в деле, у суда должно сформироваться окончательное мнение о том, что необходимость в специальных познаниях действительно существует.

Своего рода проект вопросов для экспертизы, который, как правило, включается сторонами в текст заявляемого ходатайства о назначении экспертизы, следует составлять предельно корректно, понятно и в соответствии с целями экспертизы, учитывая также то, что согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 66), определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Однако такой подход ВАС РФ представляется устаревшим и не соответствующим реалиям современного российского государства и действующего на его территории законодательства.

Действительно до середины 1990 годов прошлого века считалось, что общеизвестные знания, а также юридические знания (профессиональные знания, которыми субъект доказывания должен обладать по определению) не являются специальными <183>.

--------------------------------

<183> См., например: Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967; Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 54 - 55; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 264; Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка (по уголовным делам). М., 1995; и др.

 

В то же время знание тонкостей современного законодательства во многих случаях крайне необходимо для полного, объективного и всестороннего установления истины по гражданскому делу (особенно в арбитражном процессе), делу об административном правонарушении, а иногда и по уголовному делу.

Впервые юридические знания были отнесены к специальным в практике рассмотрения дел в Конституционном Суде РФ. Статья 63 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" гласит, что в заседание Конституционного Суда РФ может быть вызвано в качестве эксперта лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела. Казалось бы, здесь нет противоречия с приведенным выше подходом большинства процессуалистов, однако анализ практики рассмотрения дел в Конституционном Суде РФ показывает, что во многих случаях в качестве экспертов вызываются высококвалифицированные юристы (доктора и кандидаты юридических наук) и на их разрешение ставятся вопросы исключительно правового характера, касающиеся трактовки и использования отдельных норм материального и процессуального права. Сведущих в отдельных отраслях права лиц давно уже привлекают для дачи консультаций по уголовным и гражданским делам, делам об административных правонарушениях <184>.

--------------------------------

<184> Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2011. С. 464.

 

В этой связи приводимые разъяснения ВАС РФ (п. 8 Постановления N 66) нельзя признать эффективными, так как они направлены на безосновательное ограничение возможности привлечь для проведения экспертизы по вопросам права высококвалифицированных юристов (докторов и кандидатов юридических наук, признанных специалистов в той или иной отрасли права, известных ученых - правоведов, разработчиков законов, сотрудников исследовательских учреждений в области права и т.д.) в той или иной отрасли права.

Иначе говоря, ВАС РФ признает возможность привлечения высококвалифицированных юристов только на стадии разработки законопроектов, которые затем вносит на рассмотрение в Федеральное Собрание Российской Федерации, либо на стадии разработки тех или иных разъяснений Пленума ВАС РФ. В этой связи представляется странной позиция ВАС РФ, выраженная в п. 8 Постановления N 66, когда в рамках рассмотрения конкретного дела проводить судебную экспертизу по вопросам права не предусматривается, а значит, и привлекать высококвалифицированных юристов, которые бы с максимальной пользой и эффективностью содействовали установлению истины по делу не представляется возможным.

В этой связи интересным является мнение Ю.К. Орлова, согласно которому "предметом правовой (юридической) экспертизы, если таковая будет признана, может быть только вопрос о том, какие закон и подзаконные акты подлежат применению в данном деле" <185>.

--------------------------------

<185> Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: ИПК РФЦСЭ при Минюсте России, 2005. С. 20.

 

Такое мнение еще больше поддерживает идею о том, что экспертиза по вопросам права может назначаться в отдельных случаях (а такие случаи не редкость в практике арбитражных судов) с учетом тех ограничений, о которых высказался Ю.К. Орлов. В данном случае эксперт-юрист никоим образом не вмешивался бы в рассмотрение дела по существу и не предрешал бы за судью исход дела, он всего лишь содействовал бы суду, давал бы ему разъяснение о том, какую норму права применить в рассматриваемом споре, а вопросы правовых последствий оценки доказательств так и относились бы к исключительной компетенции суда.

Соответствующие предложения об экспертизе по вопросам права было бы целесообразно изложить в Постановлении N 66, скорректировав п. 8 следующим образом:

"В случае необходимости суд по своей инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе назначить экспертизу по вопросам права. При этом при назначении экспертизы и определении круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена такая экспертиза, суд обязан учитывать следующее:

- экспертиза может быть проведена только по вопросам установления того, какие закон и подзаконные акты подлежат применению в рассматриваемом деле;

- эксперт не вправе давать свою оценку доводам сторон по делу и представленным ими доказательствам; обнаружив такую оценку в заключении эксперта суд вправе признать такое заключение ненадлежащим в соответствующей части, оставляя при этом за собой право использовать выводы эксперта по вопросам, изложенным в предыдущем абзаце;

- вопросы правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда".

Что же касается иностранного закона, то судья не обязан и не может знать законы иностранного государства, по крайней мере, на том уровне и в том объеме, которые позволяют безошибочно их применять при разрешении споров.

Согласно приводимому разъяснению ВАС РФ суд в целях установления содержания норм иностранного права может обратиться за содействием в компетентные органы или организации либо привлечь экспертов.

Такими компетентными органами могут выступать Министерство юстиции РФ, научные учреждения, Торгово-промышленная палата Российской Федерации, органы иностранных государства (посольства, консульства).

Министерство юстиции РФ представляет собой тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо выяснить содержание иностранного права.

 

Например, в рамках разрешения дела N А40-32173/97-46-538 судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Минюст России запрос, в котором просил представить нормы материального права государства Израиль, регулирующие: способы защиты гражданских прав; расторжение договоров; прекращение обязательств; обязательства купли-продажи; поставки; ответственность за неисполнение обязательств; сроки исковой давности, - и дать разъяснения к этим нормам.

 

Важно и то, что в соответствии со ст. 14 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе самостоятельно представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Такой механизм может обеспечить наиболее качественную экспертизу и толкование норм иностранного права: лицо, заинтересованное в правильном толковании, имеющее необходимые для этого материальные ресурсы, может обратиться в иностранные учебные заведения или в иностранные юридические фирмы, к иным лицам, которые на платной основе предоставят качественное заключение относительно содержания норм иностранного права, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований или возражений. Учитывая, что в настоящее время на территории России представлены ведущие иностранные юридические фирмы (американские, английские, французские, немецкие и др.), в которых работают в том числе преподаватели известных во всем мире иностранных юридических школ, ничто не препятствует заинтересованному лицу запросить у одной из таких фирм (при отсутствии конфликта интересов с одной из сторон по делу и/или отсутствии клиентских отношений с одной из сторон по делу) заключение (иной документ), подтверждающий содержание норм иностранного права, для последующего представления в российский арбитражный суд. Более того, такой путь представляется наиболее оптимальным и верным.

Нельзя не отметить и то, что из АПК РФ не следует запрета на то, чтобы непосредственно суд устанавливал содержание норм иностранного права на основе текстов иностранных законов и судебных решений без обращения к сторонним лицам.

Между тем вопрос об экспертизе норм иностранного права также является дискуссионным. В соответствии с ч. 2 ст. 14 АПК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может привлечь экспертов. Роль эксперта в соответствии с данной нормой может быть определена неоднозначно.

Например, Т.В. Сахнова полагает, что "в данном случае речь идет не о судебной экспертизе как способе получения судебного доказательства, а о доказывании содержания иностранного права (использование показаний свидетеля-эксперта для доказательства иностранного права характерно для традиции англосаксонской системы). Поэтому правило ст. 14 АПК РФ не означает включения правовых знаний - хотя бы только в отношении иностранного права - в сферу специальных в контексте ст. 82 АПК РФ <186>.

--------------------------------

<186> Сахнова Т.В. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. N 21.

 

В свою очередь, М.К. Треушников утверждает, что в арбитражном процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе вопросов, касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права <187>.

--------------------------------

<187> Треушников М.К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2005. С. 205.

 

В целом же, учитывая существующие разъяснения ВАС РФ, не стоит экспериментировать и ставить под угрозу результаты экспертизы, допуская постановку перед экспертами вопросов, которые могут быть квалифицированы как "вопросы права", т.е. несоответствующие приводимому разъяснению и законодательству.

Между тем предлагаемые вопросы для экспертизы вполне могут изобиловать правовыми терминами (ведь лицо, заявляющее ходатайство, не владеет специальными познаниями, а значит, и не может использовать специальные термины из "запрашиваемой" области специальных познаний), но в то же время они должны развеивать все сомнения суда относительно необходимости назначения судебной экспертизы.

Иначе говоря, изучив ходатайство и проект вопросов, представленный заинтересованным лицом, суд должен прийти к выводу, что по представленным доказательствам он объективно сам не в состоянии и, более того, не вправе делать окончательные выводы по существу рассматриваемого спора, для чего следует назначить судебную экспертизу по делу.

Не исключена и своего рода конкуренция вопросов, когда вопросы суду предлагают одновременно истец и ответчик и каждый из них возражает против тех или иных вопросов своего процессуального оппонента. Эта ситуация вполне вписывается в рамки принципа состязательности и равноправия сторон, установленных АПК РФ. Именно с этой целью норма, касающаяся определения круга и содержания вопросов для экспертизы сформулирована таким образом, что последнее слово все равно за судом, у которого есть возможность выслушать мнение каждой из сторон и дать свою объективную и беспристрастную оценку, определив окончательный перечень вопросов для экспертизы, предложенных заинтересованными сторонами.

 

См., например, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23 января 2012 г. N Ф03-6741/2011 по делу N А51-6244/2010: "Часть 2 статьи 82 АПК РФ наделяет заинтересованных лиц правом сформулировать вопросы, которые надлежит поставить перед экспертом. Вместе с тем окончательный круг вопросов и их содержание определяет арбитражный суд".

 

При этом согласно существующей практике отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать, что, безусловно, справедливо и вписывается в требования, предъявляемые к судебным актам, установленные ст. 15 АПК РФ: лицо, заявившее тот или иной вопрос, должно знать причины его отклонения судом, в том числе в целях возможного обжалования судебного акта в вышестоящей инстанции.

 

См., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 июня 2011 г. по делу N А70-10715/2010;

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 24 марта 2011 г. по делу N А65-20668/2009: "Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (часть 2 статьи 82 АПК РФ)".

 

6.3. Выбор экспертов

В соответствии с ч. 3 ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, следующим, не менее важным, чем предыдущие, является вопрос выбора и привлечения эксперта. Если определение круга и содержания вопросов может пройти в менее оживленной дискуссии, то в вопросе выбора эксперта каждая из заинтересованных сторон будет стараться убедить суд выбрать эксперта из предлагаемых им кандидатов. При этом, как правило, доводы каждой из сторон всегда звучат убедительно, так как подкрепляются массой документов о квалификации таковых, экспертном опыте. Иногда в качестве преимущества (если речь идет об экспертах, обладающих примерно одинаковой квалификацией и опытом) стороны указывают на более низкую стоимость экспертизы или более сжатые сроки ее проведения, что, безусловно, может учитываться судом при разрешении этого вопроса.

Нельзя исключать ситуации, когда назначение судебной экспертизы может привести к усугублению (ухудшению) ситуации по делу для одной из сторон.

Наступление таких рисков следует избегать заранее и проводить с этой целью мероприятия по минимизации.

Прежде всего целесообразно:

- предварительно (перед заявлением ходатайства о назначении экспертизы) изучать судебную практику по аналогичным спорам <188> с той целью, чтобы установить, кто из экспертов наиболее часто привлекается судами для проведения экспертизы в той или иной сфере;

--------------------------------

<188> В качестве критерия для анализа судебной практики следует также учитывать, к какой кассационной инстанции относится суд, а также конкретного судью (судей), рассматривающего спор.

 

- после предъявления процессуальным оппонентом кандидатов экспертов устанавливать (в том числе с использованием общедоступных источников), существует ли между предлагаемыми кандидатами (или кандидатом) экспертов и процессуальным оппонентом какая-либо связь.

Так, например, если предлагаемая кандидатура эксперта находится или ранее находилась в прямой или косвенной зависимости <189> от оппонента, эти сведения следует сообщать суду еще на стадии разрешения вопроса о назначении экспертизы. Если же такая кандидатура эксперта все-таки была утверждена судом для проведения судебной экспертизы по делу и было вынесено соответствующее определение, такому эксперту следует заявить отвод.

--------------------------------

<189> В данном случае речь может идти о том, что: а) деятельность экспертного учреждения может финансироваться (в том числе на благотворительной основе) оппонентом; б) экспертное учреждение является дочерним или зависимым обществом оппонента; экспертное учреждение и оппонент аффилированы иным образом (например, в органы управления или научный совет экспертного учреждения входят сотрудники оппонента, его руководители) и т.д. Имеет смысл также прямо упомянуть и об основаниях для отвода эксперта (хотя этот вопрос и разрешается уже после назначения эксперта), установленных ст. ст. 21, 23 АПК РФ.

 

Анализ судебной практики указывает на то, что стороны очень редко пользуются правом на отвод эксперта, а если и пользуются, то, как правило, безосновательно.

 

Например, по делу N А76-26142/2008-2-605/155 ФАС Уральского округа в Постановлении от 29 июня 2009 г. N Ф09-4289/09-С4, изучив доводы нижестоящей судебной инстанции, суд указал, что ссылка общества "УралСтройСталь-А" относительно того, что проведение почерковедческой экспертизы было поручено иному экспертному учреждению, неуказанному им, судом кассационной инстанции не принимается, так как право выбора экспертного учреждения или эксперта принадлежит арбитражному суду (ст. ст. 55, 82, 83 АПК РФ).

 

В свою очередь, существует многочисленная судебная практика, указывающая на то, что неуказание судом в определении о назначении экспертизы фамилии, имени, отчества эксперта, которому поручается проведение экспертизы, а также сведений о его квалификации ущемляет интересы сторон, поскольку суд в таком случае не обеспечивает им возможность реализовать право на отвод эксперта <190>.

--------------------------------

<190> См., например: Постановление ФАС Центрального округа от 2 июля 2009 г. по делу N А08-41/07-28; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2009 г. по делу N А41-5983/08.

 

В соответствии со ст. 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом. Проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам.

Между тем согласно разъяснениям, которые даны в п. 2 Постановления N 66, экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

При этом согласно этому же пункту заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

В соответствии с п. 3 указанного разъяснения ВАС РФ при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в абз. 1 указанного пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Разъяснения ВАС РФ в значительной мере упрощают процедуру назначения и проведения экспертизы. Количество споров стремительно растет, вместе с тем и сами споры становятся все более сложными и специфическими по характеру фактических обстоятельств, которые должны быть установлены. В число таких споров входят, например, доменные споры, споры по интеллектуальной собственности, споры по качеству техники и объектов строительного подряда и т.д.

В этой связи не всегда действующие на территории России государственные экспертные организации имеют необходимые ресурсы и возможности для проведения тех или иных экспертиз. Все чаще суды вынуждены привлекать для проведения судебных экспертиз экспертов негосударственных экспертных учреждений, имеющих соответствующую материально-техническую базу, опыт и квалификацию, которой не обладают государственные экспертные учреждения.

 

Так, например, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа, оставляя в силе решение суда первой инстанции по делу N А31-10260/2009, в Постановлении от 19 января 2011 г., со ссылкой на п. 3 Постановления N 66 отверг довод заявителя кассационной жалобы о том, что проведение экспертизы Торгово-промышленной палатой Костромской области является основанием непризнания заключения эксперта таковым по мотиву того, что Торгово-промышленная палата не является государственным судебно-экспертным учреждением.

 

Весьма сложная, но в то же время интересная ситуация с точки зрения применения положений АПК РФ и положений Постановления N 66 приводится в Постановлении ФАС Московского округа от 28 марта 2011 г. N КГ-А40/2047-11-4 по делу N А40-21687/07-51-72.

Так, суд кассационной инстанции, проанализировав материалы дела и доводы сторон по делу, пришел к выводу, что ст. 83 АПК РФ и абз. 1 п. 2 Постановления N 66 не предусматривают возможность проведения судебной экспертизы несколькими негосударственными экспертами на базе какого-либо государственного экспертного учреждения, а также четко разделяют случаи, когда судебная экспертиза поручается государственному или негосударственному экспертному учреждению и проводится сотрудниками данного экспертного учреждения по поручению руководителя указанного экспертного учреждения, и случаи, когда проведение судебной экспертизы поручается нескольким экспертам.

При этом суд далее, указав на возникновение разногласий между экспертами в ходе проведения комиссионной экспертизы, в тексте Постановления отметил, что "поскольку эксперт И.К. Чалов не является членом какого-либо государственного или негосударственного экспертного учреждения, то и его экспертное заключение не должно и не могло быть удостоверено печатью какого-либо экспертного учреждения, в т.ч. и РФЦСЭ".

 

6.4. Заключение эксперта

Заключение эксперта - представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом арбитражным судом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Между тем не всегда лица, участвующие в деле, и непосредственно арбитражный суд могут применить сделанные экспертом выводы, так как они могут быть столь специфичны, что даже после разрешения всех поставленных перед экспертами вопросов, самих ответов недостаточно, необходимо, чтобы сами эксперты объяснили суть сделанных выводов.

В этой связи ст. 86 АПК РФ устанавливает, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Этот важнейший механизм по своей природе представляет собой своеобразную "длящуюся экспертизу", так как эксперт, давая пояснения и отвечая на дополнительные вопросы, продолжает свою экспертную деятельность в рамках разрешения дела - раскрывает и объясняет в более простой и доступной для всех форме выводы, которые он сделал, что вносится в протокол судебного заседания.

М.В. Жижина справедливо отмечает, что допрос эксперта - это дополнительная возможность разъяснить сторонам отдельные фрагменты исследования, уточнить и пояснить сделанные выводы; для эксперта - это возможность выдвинуть дополнительные аргументы в обоснование сделанных им выводов, сослаться на справочную литературу; объяснить, почему в основу вывода положены те или иные признаки, какова достоверность полученных результатов, на чем основаны его расчеты и выводы <191>.

--------------------------------

<191> Жижина М.В. Особенности тактики допроса эксперта (специалиста) в гражданском и арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 2. С. 14 - 19.

 

Заключение эксперта не является особым доказательством и оценивается по общим правилам оценки доказательств, однако к его оценке требуется специфический подход, поскольку это доказательство основано на использовании специальных знаний, которыми не располагают субъекты назначения экспертизы <192>.

--------------------------------

<192> Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2011. С. 464.

 

Между тем из нормы ст. 86 АПК РФ следует, что вызов эксперта в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда. Учитывая специфику большинства экспертиз, это, по нашему мнению, в корне неправильная ситуация, требующая исправления путем внесения в АПК РФ соответствующих изменений, в результате которых право стороны на вызов эксперта стало бы безусловным.

Право заинтересованного лица на вызов эксперта в судебное заседание должно быть безусловным уже лишь потому, что экспертиза уже была ранее назначена и проведена, т.е. в данном случае уже не идет речи о том, проводить ее или нет: если экспертиза была назначена и проведена, то отказывать заинтересованному лицу в вызове эксперта суд не вправе; отказ в вызове эксперта будет изначально противоречить ранее выраженному волеизъявлению суда.

В данном случае суд обязан следовать логике о том, что если экспертиза была назначена и проведена, то и препятствий для вызова эксперта в суд быть не должно, если того желает одна из сторон по делу. Кроме того, в данном случае не идет речи о необходимости повторной или дополнительной экспертизы, а значит, и нет оснований для того, чтобы каким-то образом усложнять процессуальный механизм разрешения вопроса о вызове эксперта.

В свою очередь, суды зачастую самостоятельно, не дожидаясь ходатайства стороны о вызове эксперта для дачи пояснения, сразу же в определении о назначении дела после получения заключения судебной экспертизы, указывают на вызов эксперта.

 

Так, например, Десятый арбитражный апелляционный суд, возобновляя производство по делу N А41-4205/11 после получения заключения эксперта, сразу указал в Определении от 13 февраля 2012 г. по делу о вызове в судебное заседание эксперта, проводившего экспертизу, для дачи пояснений. В рассматриваемом случае суд, скорее всего, руководствовался исключительной сложностью дела, и проведенной экспертизы (строительно-землеустроительная), что не позволило бы суду и лицам, участвующим в деле, правильно истолковать сделанные экспертом выводы.

 

В юридической литературе также высказывается мнение о том, что допрос эксперта не следует смешивать с дополнительной экспертизой, которая назначается вследствие недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта. Это два абсолютно разных и не связанных между собой понятия, хотя, возможно, после дачи экспертом пояснений может появиться почва для проведения дополнительной экспертизы, если окажется, что не все вопросы полностью и детально проработаны и восполнение обнаруженных пробелов не может осуществляться исключительно за счет таких устных пояснений эксперта.

Критерием разграничения оснований проведения допроса эксперта и назначения дополнительной экспертизы служит обычно необходимость проведения дополнительных исследований. Если для разъяснения выводов эксперта или уточнения содержания заключения не требуется таких исследований, проводится допрос эксперта <193>.

--------------------------------

<193> Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Указ. соч.

 

Так, например, по делу N А34-5024/2009 Арбитражный суд Курганской области по спору о возврате денежных средств, уплаченных за товар ненадлежащего качества - сельскохозяйственные комбайны иностранного производства - после проведения судебно-технической экспертизы вызвал по ходатайству лиц, участвующих в деле, экспертов, проводивших судебную экспертизу, "которые пояснили, что большая часть неисправностей комбайнов носит эксплуатационный характер. Скребки, с точки зрения конструктора, прикреплены неправильно, но данные конструктивные нарушения являются устранимыми недостатками. На момент осмотра комбайны были исправны и полностью готовы к работе. Заслушав доводы представителей истца и ответчика, экспертов, исследовав письменные материалы дела, суд находит заявленные исковые требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению" <194>.

--------------------------------

<194> Решение Арбитражного суда Курганской области от 14 апреля 2010 г. по делу N А34-5024/2009.

 

В рамках указанного дела для судьи и для сторон по делу было абсолютно понятно, что только эксперты смогут определить характер неисправностей и после выдачи заключения разъяснить сделанные выводы, в том числе объяснить назначение тех или иных деталей комбайнов, а также наглядно продемонстрировать несущественность тех претензий, связанных с качеством техники, о которых заявлял истец.

Содержание

Категория: Правоохранительная деятельность | Добавил: x5443x (24.06.2014)
Просмотров: 947 | Теги: экспертиза, АПК РФ | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
...




Copyright MyCorp © 2016