Пятница, 09.12.2016, 06:53
Высшее образование
Приветствую Вас Гость | RSS
Поиск по сайту


Главная » Статьи » Правоохранительная деятельность

§ 5. Обеспечение доказательств

§ 5. Обеспечение доказательств

 

5.1. Обеспечение доказательств арбитражным судом

 

В соответствии со ст. 72 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств.

Заявление об обеспечении доказательств подается в арбитражный суд, в производстве которого находится дело. В заявлении должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.

Обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным АПК РФ для обеспечения иска.

Кроме обеспечения доказательств на стадии, когда производство по делу уже возбуждено судом, в соответствии с п. 4 ст. 72 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ.

Безусловно, механизм, закрепленный приводимой нормой закона, весьма полезный, но редко применяемый на практике <76>. Причины такой ситуации заключаются в следующем:

--------------------------------

<76> См., например: Решетникова И.В. Оптимизация арбитражного процесса и деятельность арбитражных судов // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12: "Подобная видеоконференцсвязь могла бы осуществляться и в рамках мер обеспечения доказательств - института, который так редко применяется у нас и без которого немыслимо правосудие, например, в США"; Решетникова И.В. Допустимость доказательств в современном арбитражном процессуальном законодательстве // Вестник ВАС РФ. 2012. N 2: "Развитие состязательности призвано активизировать институт обеспечения доказательств, что и произошло в 2002 - 2003 гг. после принятия АПК РФ. Однако стороны, их представители, столкнувшись с неразрешимыми противоречиями, просто перестали обращаться с такими ходатайствами".

 

- неэффективность самой нормы закона в ее текущей редакции - норма сформулирована таким образом, что суд всегда имеет возможность отказать в обеспечении доказательств как на судебной, так и досудебной стадиях;

- суды медленно и крайне неэффективно реагируют на такие заявления, тогда как доказательство может быть утрачено и его необходимо зафиксировать очень оперативно;

- анализ практики рассмотрения подобных заявлений арбитражными судами свидетельствует о том, что суды чаще всего отказывают в обеспечении доказательств, что в свою очередь провоцирует низкие ожидания от эффективности ее применения в последующем иными лицами: так или иначе, в большинстве случаев до совершения процессуального действия принято ориентироваться на практику применения нормы; анализ такой практики иногда заставляет сразу отказаться от совершения тех или иных процессуальных действий, исходя из бесперспективности таковых в силу сложившегося подхода судов;

- на досудебной стадии зачастую наиболее эффективным представляется нотариальное обеспечение доказательств, которое, однако, не всегда может быть использовано заинтересованным лицом в силу тех или иных свойств доказательства либо в силу его местонахождения, отсутствия и/или ограниченного доступа к нему.

Приводимые тезисы подтверждаются официальными статистическими данными ВАС РФ. Согласно Аналитической записке ВАС РФ к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2011 г. в соответствии с нормами АПК РФ судами рассмотрено 146 заявлений об обеспечении доказательств, из которых удовлетворено 43 заявления или 29,5% <77>. На фоне общего количества дел равного 1078383, рассмотренных в 2011 г. арбитражными судами, эта цифра просто ничтожна и является дополнительным подтверждением того, что соответствующая норма права не работает.

--------------------------------

<77> Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2011 г. // http://arbitr.ru/press-centr/news/totals/.

 

Тем не менее с практической точки зрения наибольший интерес в контексте применения арбитражными судами мер по обеспечению доказательств вызывает дело N А70-6990/2011.

 

В рамках данного дела по иску акционера ОАО "ТНК-ВР Холдинг" к членам Совета директоров ОАО "ТНК-ВР Холдинг" арбитражными судами был вынесен ряд судебных актов (всего их было вынесено более двадцати), направленных на обеспечение доказательств, которые по своему содержанию отличаются весьма нестандартным подходом как со стороны лица, заявлявшего об обеспечении доказательства, так и со стороны суда. Более того, эти судебные акты уникальны уже только потому, что ранее ни один российский арбитражный суд не выносил ничего подобного. Рассмотрим их более детально, так как в целом они заслуживают внимания с точки зрения формирования определенной (ущербной либо, напротив, соответствующей принципу состязательности сторон, покажет время) судебной практики по вопросу об обеспечении доказательств.

Первым судебным актом по данному делу явилось Определение Арбитражного суда о принятии мер по обеспечению доказательств до предъявления иска от 19 июля 2011 г., которым у нескольких иностранных физических и юридических лиц, а также у нескольких российских компаний был истребован фактически неограниченный перечень документов и сведений. Меры по обеспечению доказательств были приняты по заявлению лица, которое еще только намеревалось подать соответствующий иск и, более того, не представило суду доказательств того, что имеет материальное право на иск в соответствии п. 5. ст. 17 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (в ред. 28.12.2010) "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО), так как владело менее чем 1% размещенных обыкновенных акций ОАО "ТНК-ВР Холдинг". Надо сказать, что именно отсутствие у заявителя мер материального права на иск впоследствии явилось одним из основных оснований для отмены Определения от 19 июля 2011 г. Восьмой арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 17 октября 2011 г. по делу N А70-6990/2011, рассмотрев апелляционную жалобу Компании "БиПи Эксплорейшион Оперейтинг Компании Лимитед" на Определение Арбитражного суда Тюменской области от 19 июля 2011 г. по делу N А70-6990/2011, частично отменил вынесенный судебный акт, указав на ряд ключевых обстоятельств, которые должен был учесть суд первой инстанции при рассмотрении заявления о применении предварительных мер по обеспечении доказательств:

- "...При рассмотрении заявления о принятии мер по обеспечению доказательств до предъявления иска, судом должно быть установлено также право истца требовать принятия заявленных им предварительных мер..."; "В заявлении Прохоров А.В. указывает на то, что истец и лица, присоединившиеся к его требованию, на дату подачи заявления, в совокупности владеют менее чем 1% размещенных обыкновенных акций ОАО "ТНК-ВР Холдинг". Следовательно, подавая заявление о принятии мер по обеспечению доказательств до предъявления иска, Прохоров А.В. понимал, что у него нет материального права на подачу предполагаемого иска и данное право может не возникнуть. Возможность возникновения данного права носит предположительный характер";

- "В заявлении об обеспечении доказательств должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить; обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства; причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении. Частью 2 статьи 90 АПК РФ установлено, что обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (часть 2 статьи 90 АПК РФ)";

- "В материалах дела не имеется и суду первой и апелляционной инстанции не представлено доказательств, свидетельствующих о намерении Компании "БиПи Эксплорейшион Оперейтинг Компани Лимитед" уклониться от предоставления суду необходимых для рассмотрения спора доказательств, принятии мер к уничтожению доказательств, невозможности получения необходимых документов у других лиц (уполномоченных органов)".

Суд кассационной инстанции, рассмотрев кассационную жалобу заявителя мер по обеспечению доказательств на Постановление суда апелляционной инстанции, отверг вывод суда апелляционной инстанции о том, что непредставление доказательств принадлежности истцу материального права на подачу иска в рассматриваемом случае может являться основанием для отказа принятия предварительных обеспечительных мер, так как при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер, дело по существу не рассматривается <78>.

--------------------------------

<78> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 декабря 2011 г. по делу N А70-6990/2011.

 

В то же время суд кассационной инстанции в целом поддержал нижестоящую инстанцию в остальных двух доводах, оставив Постановление от 17 октября 2011 г. Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-6990/2011 Арбитражного суда Тюменской области об отмене мер по обеспечению доказательств оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, указав при этом на следующее:

"Вместе с тем ошибочный вывод арбитражного суда апелляционной инстанции не повлек принятия незаконного по существу Постановления...

... Исходя из характера спорных правоотношений, предмета и основания заявленных по настоящему делу требований, обстоятельств, которые могли быть установлены посредством представления суду документальных доказательств и возможного судебного решения по данному делу, апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что Прохоровым А.В. не представлено убедительных доводов утраты доказательств в случае непринятия мер по их обеспечению в отношении компании "BP Exploration Operating Company Limited". Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев жалобу конкретного лица, с учетом его правового положения, перечня истребуемых у него документов, пришел к правомерному выводу о том, что должны быть указаны конкретные виды документов, в противном случае затруднительно исполнение определения суда об обеспечении доказательств, принятых в отношении компании "BP Exploration Operating Company Limited" <79>.

--------------------------------

<79> Там же.

 

Таким образом, по крайней мере, на уровне одного из судов кассационной инстанции в отношении применения норм АПК РФ о применении мер по предварительному обеспечению доказательств сложилась весьма интересная практика, согласно которой:

- заявитель, учитывая то обстоятельство, что применение предварительных мер по обеспечению доказательств является ускоренным средством защиты, не должен представлять суду доказательства наличия у него материального права на иск;

- заявитель должен представить суду убедительные доводы утраты доказательств в случае непринятия мер по их обеспечению в отношении того или иного лица, располагающего такими доказательствами;

- заявитель должен указать в заявлении конкретные виды документов (перечень доказательств), которые должны быть обеспечены. В противном случае судебный акт, не содержащий такие сведения, не будет отвечать требованиям исполнимости.

Автор, тем не менее, не согласен с подходом суда кассационной инстанции в той части, что заявитель не обязан представлять суду доказательства наличия у него материального права на иск при заявлении мер по обеспечению доказательств до предъявления иска.

Действия заявителя, заведомо не обладающего материальным правом на иск, который пытается истребовать широчайший (как уже отмечалось ранее, практически неограниченный) перечень документов и сведений, представляющих коммерческую и государственную тайну, что вряд ли можно признать допустимыми. Не стоит забывать, что изначально российское акционерное законодательство следует принципу, в соответствии с которым, каждое лицо вправе рассчитывать на получение того объема информации (как в рамках исключительно корпоративных отношений, так и отношений, переходящих в судебную плоскость), который соответствует наличию у него определенного количества акций и/или занимаемой им должности в органах управления акционерного общества. Этот принцип ни в коей мере не должен нарушаться и в рамках предварительного обеспечения доказательств. И дело не в том, что интересы большой компании должны преобладать над интересами миноритарного акционера, намерения которого неизвестны и непрозрачны; дело в том, что должен сохраняться баланс интересов и любого рода процессуальные механизмы (в том числе ускоренного характера) должны приводиться судами в действие только при условии того, что объективно не существует угрозы нарушения прав остальных акционеров акционерного общества, а также непосредственно самого акционерного общества. Собственно это как раз то, о чем шла речь в разделе, посвященном истребованию доказательств.

Кроме того, по многим спорным вопросам, которые возникали при рассмотрении последовавших за принятием в рамках дела N А70-6990/2011 заявлений и жалоб, суды так и не дали ответов.

Так, например, без ответа остались следующие вопросы:

1. Вправе ли был арбитражный суд в определении о предварительном обеспечении доказательств указать на такой способ исполнения судебного акта как передача обеспечиваемых доказательства непосредственно заявителю или его представителю?

Вправе ли судебные приставы-исполнители осуществлять обеспечение доказательств на основании определений арбитражных судов и выдаваемых ими исполнительных листов?

Допустимо ли в рамках применения мер по обеспечению доказательств осуществлять их истребование?

По первому вопросу. Вряд ли можно признать правильным и законным такой подход суда. Документы в рамках обеспечения доказательств до предъявления иска должны передаваться лицом, у которого находятся такие доказательства, непосредственно в суд и храниться там вплоть до истечения срока предъявления иска, на который суд указал в определении о принятии предварительных мер по обеспечению доказательств, а затем должны быть возвращены судом их законному правообладателю, если иск так и не был предъявлен. Иной вариант исключен уже лишь потому, что такие доказательства (документы, сведения) могут быть неправомерно использованы лицом, заявившим о мерах по обеспечению доказательств. Кроме того, нельзя забывать и о том, что в определенных коммерческих и государственных структурах действует строжайший режим коммерческой и/или государственной тайны, который должен соблюдаться и при обеспечении доказательств арбитражных судом.

По второму вопросу. В рамках вопроса об исполнении определения арбитражного суда об обеспечении доказательств следует обратить внимание на то, в силу законодательства о статусе судебных приставов последние не наделены полномочиями по обеспечению доказательств, тогда как на основании двух определений Арбитражного суда Тюменской области об обеспечении доказательств по делу N А70-6990/2011 судебные приставы-исполнители УФССП по Москве возбуждали исполнительные производства и совершали исполнительные действия, в том числе осуществляли обыск и выемку документов в офисе одной из компаний <80>.

--------------------------------

<80> См.: http://www.rbcdaily.ru/2011/08/31/tek/562949981378510.

 

Особого внимания в этой связи заслуживает позиция Арбитражного суда города Москвы.

 

Так, например, Определением от 16 декабря 2011 г. по делу N А40-89238/11-26-668 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявление Аутодеск Инкорпорейтед (Autodesk Incorporated), Корпорации Майкрософт (Microsoft Corporation) в части путем поручения судебному приставу-исполнителю в порядке исполнительного производства и с участием специалиста по информационным технологиям ГУП г. Москвы "Центр информационно-аналитических технологий" осмотра ноутбуков и системных блоков, изъятых в ООО Группа компаний "СВЭМ", с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат правообладателям, с фиксацией результатов осмотра на бумажном носителе с составлением акта осмотра (с указанием времени установки выявленных программных продуктов, а также с указанием, является ли программный продукт демонстрационной (временной, ознакомительной, учебной версией) с приложением распечаток окон диалоговых панелей со сведениями о данных программах и распечаток окон диалоговой панели системного реестра, а также отображающие сведения о данных программах, установленных на жестких дисках ноутбуков и системных блоков.

Таким образом, в рассматриваемом деле Арбитражный суд г. Москвы, в отличие от Арбитражного суда Тюменской области, не просто вынес определение об обеспечении доказательств, а прямо указал в нем следующее:

- Определение должно быть исполнено судебными приставами-исполнителями в рамках исполнительного производства.

- Поставить перед специалистами вопрос о наличии в памяти ноутбуков и системных блоков документов (в том числе договоров, приказов и т.д.) проектов (в том числе чертежей, схем) и т.п., изготовленных в ходе осуществления хозяйственной деятельности ООО Группа компаний "СВЭМ".

 

В приводимом Определении Арбитражного суда г. Москвы автор выделяет, как минимум, два грубых нарушения норм процессуального права - i) указание на исполнение определения о применении мер по обеспечению доказательств судебными приставами-исполнителями, тогда как таковые не имеют на это законных полномочий; ii) неправомерное смешение института обеспечения доказательств с институтом судебной экспертизы: вопросы, требующие специальных познаний могут быть поставлены судом перед специалистами только в рамках судебной экспертизы.

С другой же стороны, приводимое определение в конечном счете можно назвать образцом эффективной практической реализации норм АПК РФ об обеспечении доказательств, каковых мало, не считая их неправомерного частичного смешения с нормами АПК РФ о судебной экспертизе и указания на исполнение определения (в части обеспечения доказательств) судебными приставами-исполнителями.

Если же закрыть глаза на эти "погрешности" и следовать разъяснениям, изложенным в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", в соответствии с которыми истец должен доказать факт использования авторских прав ответчиком, то вынесенное определение можно считать идеальным для истца. При этом важно отметить, что суд апелляционной инстанции оставил его без изменения, указав на отсутствие нарушения норм процессуального права <81>.

--------------------------------

<81> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 09АП-2206/2012-ГК по делу N А40-89238/11-26-668.

 

По третьему вопросу. Не менее актуальный вопрос, который суды апелляционной и кассационной инстанций также обошли своим вниманием, отменяя меры по предварительному обеспечению доказательств в рамках дела N А70-6990/2011, это вопрос о допустимости истребования доказательств в рамках применения мер по обеспечению доказательств.

Суды, надо полагать, посчитали допустимым смешать эти два абсолютно разных по своей правовой природе и назначению механизма судебного принуждения при получении доказательств.

В этой связи абсолютно уместным было бы процитировать А.В. Юдина, который указал на то, что "с функциональной точки зрения обеспечение доказательств предназначено не для их истребования, а для фиксации доказательственной информации в связи с угрозой их уничтожения" <82>, далее справедливо отметив, что:

--------------------------------

<82> Юдин А.В. Проблемы использования принудительных средств, направленных на получение доказательств в арбитражном и гражданском процессах // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11.

 

- "институт обеспечения доказательств подразумевает ситуации, когда невозможность представления доказательств будет связана с их утратой преимущественно по объективным причинам (уничтожение вследствие свойства самих доказательств, природных явлений, тяжелая болезнь свидетеля, его длительная командировка и т.д.)... Необходимость в принудительном истребовании доказательств порождена преимущественно причинами субъективного толка - открытым игнорированием требований судебной власти;

- при обеспечении доказательств не ставится и не обсуждается вопрос о чьем-либо виновном поведении, создающем угрозу невозможности получения доказательств в будущем, тогда как при истребовании доказательств (в случае неисполнения требования суда в добровольном порядке) вопрос о вине и об ответственности лица превращается в один из центральных;

- при обеспечении доказательств ставится задача их сохранения, при истребовании основная задача - это получение доказательств;

- процедура обеспечения доказательств предназначена для решения превентивных задач и нацелена на предотвращение невозможности представления доказательств в будущем; при истребовании доказательств речь идет о получении их для использования в настоящем" <83>.

--------------------------------

<83> Там же.

 

Накладывая приводимую А.В. Юдиным дифференциацию процессуальных норм на судебные акты по делу N А70-6990/2011, несложно установить, что примененные меры по предварительному обеспечению доказательств не соответствуют задачам обеспечения доказательств, а представляют собой недопустимое смешение институтов истребования и обеспечения доказательств, где преобладают признаки истребования, учитывая характер тех действий, которые суд предписывает (в отсутствие на то каких-то законных оснований) совершить лицам, у которых находятся обеспечиваемые доказательства. В этой связи, по мнению автора, изначально Определение от 19 июля 2011 г. по делу N А70-6990/2011, которым данные меры были применены, должно было быть отменено полностью (а не в части) по одному-единственному основанию - по причине грубейшего нарушения норм процессуального права, а именно: суд первой инстанции, сославшись на нормы АПК РФ о предварительном обеспечении доказательств, фактически осуществил истребование доказательств в отсутствие установленных на то ст. 66 АПК РФ оснований.

 

5.2. Нотариальное обеспечение доказательств

 

Одним из наиболее эффективных способов досудебного обеспечения доказательств судом является обеспечение доказательств нотариусом, хотя, конечно же, не всегда такое обеспечение вообще применимо в силу специфики того или иного доказательства.

В соответствии со ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В соответствии со ст. 103 Основ законодательства о нотариате в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

Таким образом, нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которые в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находятся в производстве суда или административного органа. Доказательства с привлечением нотариуса следует фиксировать до предъявления иска в суд. В противном случае нотариус вправе отказать в совершении нотариальных действий.

К сожалению, Основы законодательства РФ о нотариате недостаточно регулируют процедуру и порядок оформления данного нотариального действия. Между тем преимущества нотариального обеспечения доказательств абсолютно очевидны и заключаются в следующем:

- оперативность в совершении нотариальных действий по обеспечению доказательств;

- существенно меньший по сравнению с судом риск отказа в обеспечении доказательству помощью доказательств, добытых таких путем, можно убедить суд совершить те или иные процессуальные действия, например, допросить свидетеля (см. ниже, пример 2).

Сами нотариусы называют обеспечение доказательств нотариусом "одним из мощных инструментов нотариального права и процесса", отмечая при этом, что вопрос этот все же не исследован до конца <84>.

--------------------------------

<84> Калиниченко Т.Г. Обеспечение доказательств нотариусами // Нотариус. 2008. N 2.

 

С этим утверждением нельзя не согласиться, а эффективность самого инструмента можно продемонстрировать на нескольких примерах.

Пример 1: Осмотр доказательств в сети Интернет.

С развитием Интернета и появлением все большего количества интернет-сайтов актуальным становится сбор и фиксирование сведений, размещенных в сети Интернет, которые затем при их правильном оформлении могут быть использованы в качестве доказательств в суде.

Как справедливо отмечается в юридической литературе, возможности Всемирной сети весьма часто используются во вред участникам гражданского оборота и приводят к существенным нарушениям их прав. Распространение сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, использование объектов чужой интеллектуальной собственности с помощью сети Интернет могут происходить практически бесконтрольно и, что особенно важно, буквально в считанные минуты можно скрыть следы совершенного правонарушения. В связи с этим необходимость оперативного закрепления сведений, расположенных по конкретному адресу в сети, становится первоочередной <85>.

--------------------------------

<85> Лещенко А.И., Лещенко А.И. Актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом // Закон. 2008. N 9.

 

Так, например, некое лицо разместило на неком интернет-сайте сведения, порочащие деловую репутацию другого лица. Как правило, наиболее частым является размещение таких сведений различными СМИ, которые существуют только в сети Интернет, не являются печатными изданиями, либо являются таковыми, но дополнительно публикуют так называемые интернет-издания. Безусловно, такие сведения могут распространять на своих сайтах в сети Интернет и иные лица и организации, не являющиеся СМИ.

Обнаружив такие сведения, лицо, которое полагает, что его деловой репутации был нанесен ущерб, перед обращением в суд должно зафиксировать такие сведения, так как в отсутствие печатного издания, эти сведения могут быть удалены с сайта его владельцем (распространителем), что в дальнейшем сделает процесс доказывания их опубликования весьма затруднительным.

Однако просто распечатать на принтере страницу интернет-издания, на которой размещены спорные сведения, или сохранить ее на каком-либо носителе, а затем представить суду - означает не представить ничего, за исключением случаев, когда оппонент признает факт распространения таких сведений <86>.

--------------------------------

<86> Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2012 г. по делу N А40-60622/11-27-495.

 

В то же время в юридической литературе высказывается мнение, что "любое лицо при наличии соответствующих технических средств имеет возможность получить доступ к веб-сайту. В целях арбитражного и гражданского процесса, в связи со стремительным развитием интернета и электронного документооборота, распечатки веб-сайта должны оцениваться и исследоваться судами наряду с другими доказательствами, что в полной мере соответствует принципу свободной оценки доказательств, закрепленному в ст. 71 АПК РФ" <87>.

--------------------------------

<87> Сизова Е.И. Некоторые аспекты дел о защите деловой репутации, затронутой недостоверными порочащими сведениями, распространенными в сети Интернет // Арбитражные споры. 2010. N 4.

 

С таким мнением сложно согласиться, учитывая характер обеспечиваемых доказательств, а также возможность их практически мгновенного и никому неподконтрольного видоизменения или уничтожения. Формальный подход, которому следуют суды при оценке иных доказательств, выраженных на материальном носителе, в рассматриваемом случае не применим.

Кроме того, реалии таковы, что российские арбитражные суды пока что не готовы соглашаться с такой позицией, так как информация на распечатке веб-сайта может существенно отличаться от содержания первоисточника.

Таким образом, учитывая возможность искажения истцом или иными лицами сохраняемой информации, важно закрепить эти сведения таким образом, чтобы у суда не возникало сомнений в их подлинности.

Как уже упоминалось ранее, можно обратиться в суд с заявлением об обеспечении доказательств до предъявления иска, но возможен риск наступления вышеупомянутых обстоятельств.

В данном случае необходимо прибегнуть к помощи нотариуса. Действуя в соответствии с п. 18 ст. 35, ст. ст. 102 - 103 Основ законодательства о нотариате, нотариус фиксирует в присутствии сторон и заинтересованных лиц содержание страницы в интернете, содержащей спорные сведения, тем самым обеспечивая необходимые доказательства до предъявления иска в суд.

По результатам совершения нотариального действия составляется протокол осмотра доказательств - страницы в сети интернет. Как правило, нотариус полностью указывает URL-путь <88>, проходя от главной страницы сайта до страницы, где опубликованы спорные сведения, приводя в тексте протокола их дословное содержание.

--------------------------------

<88> http://ru.wikipedia.org/wiki/URL.

 

При этом следует согласиться с тем, что полезным явилось бы закрепление в законе норм, позволяющих обеспечивать такого рода доказательства нотариусом самостоятельно в то время (естественно, максимально приближенное к подаче заявления об обеспечении) и с использованием тех каналов связи, о которых неизвестно заявителю, иной стороне и заинтересованным лицам. Причина такого подхода заключается в том, что в случае уведомления потенциального ответчика о подобном действии для него не составит особого труда изменить содержащуюся на сайте информацию <89>.

--------------------------------

<89> См., например: Лещенко А.И., Лещенко А.И. Актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом // Закон. 2008. N 9; Жагорина С. Обеспечение доказательств в делах по правовой охране товарных знаков // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 10.

 

Однако судебная практика уже сейчас исходит из того, что даже если лицо, которое разместило информацию в Интернете и может изъять (стереть) ее с веб-сайта, не приглашалось для оформления нотариального протокола осмотра доказательства, такое доказательство все равно может быть признано допустимым.

 

Так, по одному делу суд кассационной инстанций указал, что суд апелляционной инстанции, исследовав протокол осмотра от 20 августа 2009 г. (указание нотариуса на произведение обеспечения доказательств в отсутствие другой стороны в связи с наличием оснований полагать, что нарушитель права может изъять соответствующую информацию с сайта), приняв во внимание специфику сети Интернет, правомерно оценил представленное доказательство в качестве надлежащего <90>.

--------------------------------

<90> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 февраля 2011 г. по делу N А56-14567/2010.

 

По другому делу, о присуждении компенсации за нарушение исключительного имущественного права истца на программу для ЭВМ (компьютерную игру), суд также признал нотариальный протокол осмотра допустимым доказательством <91>. Тогда как в рамках нотариального действия, при котором ответчик не присутствовал, было зафиксировано, что ответчиком в сети Интернет на сайте www.stream-games.ru в интерактивном режиме производилось распространение программы для ЭВМ путем предложения ее к продаже неограниченному кругу пользователей - ответчик предлагал пользователям сети Интернет зарегистрироваться на упомянутом сайте путем заполнения анкет, а затем приобрести данную программу путем скачивания.

--------------------------------

<91> Постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. N КГ-А40/4810-10 по делу N А40-10765/09-93-112.

 

Такая практика свидетельствует о том, что, возможно, никакие изменения в законодательстве о нотариате и не потребуются, так как суды обязаны следовать правилу о всесторонней оценке доказательства, а значит, должны учитывать любого рода обстоятельства, связанные с их получением и риском их утраты в случае извещения одной из сторон спора.

Применительно к конкретной категории споров С. Жагорина все же отмечает, что "в силу того, что будущие участники арбитражного процесса по спорам о правовой охране товарных знаков остро нуждаются в обеспечении доказательственной базы, Основы законодательства Российской Федерации о нотариате должны быть дополнены нормой процессуального характера, содержащей четкие правила обеспечения информации, находящейся в сети Интернет" <92>.

--------------------------------

<92> Жагорина С. Указ. соч.

 

Автор также отмечает <93>, что даже если информация была удалена с сайта и нотариус не успел ее зафиксировать, то следует обращаться к провайдеру, который осуществляет регулярное резервное копирование всей информации с сайта, с сохранением подобной информации в лог-файлах.

--------------------------------

<93> Там же.

 

Однако, скорее всего, провайдер откажет в предоставлении такой информации, сославшись на недопустимость передачи такой информации сторонним лицам, не имеющим отношения к владельцу интернет-сайта, но в последующем такой отказ следует использовать в суде в целях заявления ходатайства об истребовании доказательств. Это, безусловно, сложная кропотливая работа по сбору доказательств, и здесь необходимо привлечение специалиста, обладающего специальными познаниям в сфере информационных технологий, который смог бы правильно оформить запрос провайдеру, а затем оказать помощь в составлении ходатайства об истребовании доказательства и объяснить арбитражному суду природу истребуемых сведений, включая их цифровые и технические характеристики.

Пример 2: Свидетельские показания.

Исторически сложилось, что арбитражные суды, в отличие от судов общей юрисдикции, неохотно принимают свидетельские показания и в целом не воспринимают их как доказательства, которые могут иметь существенное значение для разрешения дела по существу Сказывается специфика арбитражного судопроизводства, связанного с рассмотрением коммерческих и административных споров, где основу дела составляют письменные доказательства - различного рода письменные сделки, протоколы и т.д.

Как справедливо отмечает Д.А. Фурсов, арбитражный процесс характеризуется стабильной письменной формой, поскольку решающую роль в судьбе заявленного иска играют надлежаще оформленные документы. Объяснения, как правило, нужны для разъяснения связи одного документа с другими документами, для изложения итоговой правовой оценки представленных доказательств <94>.

--------------------------------

<94> Фурсов Д.А. Процессуальный режим деятельности арбитражного суда первой инстанции. М., 1997. С. 56.

 

Между тем большой ошибкой является игнорирование этих доказательств самими сторонами арбитражного разбирательства.

Безусловно, свидетельские показания могут и не иметь существенного значения для разрешения дела по существу, но они могут качественно дополнить уже имеющуюся в распоряжении суда доказательственную базу и послужить поводом для дополнительных дискуссий в зале суда, заставить суд усомниться в доказательствах, которые представил оппонент и т.д.

Тем не менее следует понимать, что вызвать свидетеля в суд будет очень затруднительно, так как соответствующее ходатайство стороны по делу должен сначала удовлетворить арбитражный суд.

В этой связи также можно воспользоваться помощью нотариуса, который в соответствии с теми же п. 18 ст. 35, ст. ст. 102 - 103 Основ законодательства РФ о нотариате вправе обеспечить соответствующие доказательства - провести допрос свидетелей.

Если инициатива проведения допроса свидетелей нотариусом принадлежит потенциальному истцу по делу и существует реальная возможность допросить свидетелей до возбуждения дела в суде, допрос следует провести на стадии, предшествующей подаче искового заявления в суд. В данном случае действует то же правило, что и с осмотром доказательств: допрос может быть проведен только до возбуждения дела в суде.

В противном случае нотариальный протокол допроса свидетеля будет признан судом ненадлежащим доказательством.

 

См., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2010 г. N 09АП-13951/2010-ГК по делу N А40-19646/10-51-135: Нотариальный протокол осмотра от 23.03.2010, представленный ответчиком, является недопустимым доказательством. Протокол осмотра составлен 23.03.2010, тогда как дело находится в производстве арбитражного суда с февраля 2010 г.

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27 июня 2006 г. N Ф03-А73/06-1/1782: протокол допроса нотариусом Титовой Н.Н. в качестве свидетеля также обоснованно не принят во внимание в качестве допустимого доказательства в силу части 3 статьи 64 АПК РФ, поскольку произведен нотариусом в нарушение статьи 102 Основ законодательства о нотариате, запрещающей обеспечение доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда.

 

При проведении допроса нотариус аналогично суду предупреждает свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложного показания и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения.

Итак, каков эффект от представления в суд протоколов допроса свидетелей, проведенного нотариусом?

- Представив суду нотариальные протоколы допроса свидетелей, шансы убедить суд вызвать этих свидетелей в суд значительно повышаются, так как суд не может игнорировать представленные доказательства (нотариальные протоколы) и будет их исследовать и оценивать при заявлении ходатайства о вызове свидетелей.

- Независимо от воли суда и независимо от результатов рассмотрения ходатайства о вызове свидетелей, нотариальные (досудебные) свидетельские показания уже имеются в материалах дела и являются доказательствами, которые суд наравне с остальными доказательствами по делу будет исследовать и оценивать.

Содержание

Категория: Правоохранительная деятельность | Добавил: x5443x (23.06.2014)
Просмотров: 1409 | Теги: доказательства, АПК РФ | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
...




Copyright MyCorp © 2016