Среда, 24.05.2017, 16:42
Высшее образование
Приветствую Вас Гость | RSS
Поиск по сайту



Главная » Статьи » Рынок. Предпринимательство. Бизнес

§ 3. Заключение договоров

§ 3. Заключение договоров

 

Понятие "заключение договора"

 

Заключение договора представляет собой деятельность, направленную на формирование договорных условий и связанности правового характера между субъектами.

Процесс заключения договора, как правило, описывается в регламентах договорной работы.

Инициатива в заключении договора обычно исходит от подразделения, задействованного в исполнении договора или нуждающегося в товарах, работах, услугах при осуществлении своей основной деятельности. Например, коммерческий отдел магазина спортивных товаров собирает ежедневную информацию об остатках товаров в каждом отделе и инициирует закупки товаров, остатки которых недостаточны для поддержания ассортимента товаров, производственный отдел ставит вопрос о необходимости заключения договоров, направленных на закупку сырья, и пр. Именно инициатор заключения договора, как правило, осуществляет предварительный подбор контрагента (продавца товара, подрядчика, исполнителя).

 

Способы заключения договора

 

Обычным способом заключения договора между отсутствующими контрагентами является обмен офертой и акцептом.

Под офертой понимается предложение заключить договор.

В оферте должно содержаться явное намерение заключить договор, быть указаны все существенные условия будущего договора и четко указано, кому именно адресовано данное предложение. В ответ на оферту ее адресат может либо ответить полным и безоговорочным согласием (акцептом), либо указать на свои возражения или другие условия. Такой ответ будет рассматриваться как новая оферта. Адресат оферты, исходя из действия принципа свободы договора, может вовсе не отвечать на оферту. По общему правилу стороны не несут обязанности заключать друг с другом договоры.

Другим из числа распространенных способов заключения договора является проведение переговоров, когда договор заключается в процессе последовательного согласования отдельных условий, при этом отдельные этапы оферты и акцепта не выделяются. В настоящее время такой способ специально не упоминается и не регламентируется законодательством, однако в ближайшее время планируется изменение норм Гражданского кодекса о договорах, и одной из планируемых новелл будет включение этого способа в число поименованных в законодательстве. Ведение переговоров по заключению договоров требует специальных навыков у работников, задействованных в этом процессе, при этом не всегда стоит поручать эту работу юристам. Особенности профессиональной деформации личности юриста предполагают, что юрист в первую очередь заботится об интересах своего клиента, склонен зачастую чрезмерно избегать рисков для своего клиента, включать в договор условия, крайне невыгодные для контрагента, что может искусственно удлинять процесс заключения договора, а иногда даже приводить к невозможности найти компромисс. Именно поэтому юридическая помощь в процессе ведения переговоров должна носить вспомогательный характер.

Для отдельных случаев заключения договоров закон устанавливает специальные правила. Например, детально регламентирована процедура заключения договоров для государственных и муниципальных нужд. Основными особенностями заключения таких договоров являются обеспечение прозрачности процесса закупки товаров, доступа на рынок всех заинтересованных субъектов путем проведения публичных закупок через электронные торговые площадки, противодействие коррупции и необоснованному расходованию бюджетных средств.

Основным способом заключения договоров поставки товаров для государственных нужд является проведение электронного аукциона. Аукцион в данной сфере ведется на понижение, и победителем признается участник аукциона, предложивший наименьшую цену. Для участия в электронном аукционе юридическое лицо или индивидуальный предприниматель должны пройти аккредитацию на электронной торговой площадке, подать заявку для участия в аукционе внести задаток в установленной сумме и при наступлении времени проведения аукциона подавать свои предложения через специальную программу, путем снижения цены на шаг аукциона. После подачи последнего предложения участникам аукциона предоставляется еще 10 минут для последнего предложения, после чего аукцион заканчивается, определяется наилучшее предложение. Если документы победителя аукциона соответствуют условиям аукциона, то с ним будет заключен договор по цене, определенной в результате аукциона.

Другим способом заключения договора является проведение конкурса. В этом случае победителем признается лицо, предложившее лучшие условия. В отличие от аукциона, где сравнивается только одно условие - цена, при заключении договора посредством проведения конкурса может сравниваться совокупность условий (например, цена, срок поставки, гарантийный срок, порядок предоставления сервисного обслуживания). Конкурсная комиссия в течение установленного срока собирает заявки, затем оценивает их и принимает решение о том, чье предложение является наилучшим. С победителем конкурса и будет заключен договор.

Конкурс и аукцион могут быть открытыми - где могут принять участие все желающие - или закрытыми - в этом случае заранее отбираются лица, которым будет предложено участвовать в аукционе или конкурсе.

В практике встречаются и иные способы заключения договоров, например, запрос предложений или котировок, обмен проформами и др. При запросе предложений лицо предоставляет определенный срок, в течение которого все желающие подают свои предложения в закрытых конвертах, после вскрытия конвертов комиссия выбирает лучшее предложение. В том же порядке проводится запрос котировок, при этом оценивается только лучшая цена. При обмене проформ каждая из сторон разрабатывает свой вариант условий договора, стороны обмениваются ими и договор считается заключенным на совпавших условиях. Такой способ позволяет ускорить процесс заключения договора за счет отсутствия необходимости составления протоколов разногласий, при этом стороны, знающие процедуру заключения договора, заранее не включают в свои проформы условия, явно невыгодные контрагенту, понимая, что они вряд ли совпадут, а значит, не будут приняты и включены в договор. Это приводит к формированию т.н. зеркальных условий договора, которые не ущемляют интересов ни одной из сторон.

Как мы уже отмечали, в процессе заключения договора должны быть задействованы непосредственные исполнители договора, поскольку именно они могут прояснить технические вопросы в части исполнимости тех или иных пожеланий контрагента.

 

Основные ошибки при заключении договоров

 

Типичной ошибкой организации процесса заключения договора является поручение разработки проекта договора юридической службе без взаимодействия со службами исполнения договора, а также разработка проекта договора без привлечения юридической службы. Дело в том, что в рамках одной договорной модели, предусмотренной законодательством, решается много различных задач. В зависимости от того, для каких целей заключается тот или иной договор, различные договорные условия будут определяться по-разному, при этом все варианты текстов договора будут соответствовать закону. Не существует "типовых" договоров, в равной степени подходящих для решения любой задачи. Для этого и существует договор как инструмент индивидуального регулирования отношений сторон, чтобы можно было учесть особенности конкретной ситуации, жизненных обстоятельств.

Договор аренды может быть использован для решения целого ряда задач. Арендатор может испытывать временную потребность в определенном имуществе (ему нужно определенное оборудование для проведения однократной операции, при этом приобретение в собственность такого оборудования для него нецелесообразно); арендатор может иметь постоянную потребность в имуществе, но не иметь достаточно средств для приобретения имущества в собственность (например, при заключении договора аренды нежилого помещения для размещения офиса); потребность в определенном имуществе может быть постоянной, средств для приобретения имущества достаточно, но расходы на содержание имущества могут быть настолько специфичны, что невозможно нести их самостоятельно (договор аренды воздушного транспортного средства с экипажем туристической компанией, не имеющей возможности осуществлять самостоятельно техническую эксплуатацию транспортного средства; договор аренды павильона в зоне питания торгового центра, где осуществляется общее обслуживание сервисного зала). Для арендодателя договор также может использоваться для различных целей - для перераспределения расходов на содержание, извлечения дохода в виде арендной платы и др. Очевидно, что в зависимости от того, для чего сторонам договор аренды, различные условия для сторон оказываются более значимыми. Юрист без консультаций с работниками подразделений, отвечающих за исполнение такого договора, не может определить, какие именно условия договора важны для сторон. Поэтому следует воздерживаться от попыток дать юридической службе неопределенное по содержанию задание: "подготовить договор аренды" - такие задания поставят в тупик юридическую службу, ответственно относящуюся к своим обязанностям, либо будут исполнены формально.

По указанным выше причинам другой типичной ошибкой заключения договора является самостоятельное, без консультации с юридической службой, составление текстов договоров с использованием различных шаблонов договора из сети Интернет, изготовленных с помощью имеющихся в продаже компьютерных "конструкторов договоров". Во всех этих случаях индивидуальные потребности сторон не будут учтены.

 

Экстраординарные сделки

 

При заключении договоров следует учитывать специальные требования, установленные для организаций - сторон договора законодательством. Так, для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью закон предусматривает особый порядок совершения крупных сделок, а также сделок, в совершении которых имеется заинтересованность указанных в законе лиц. Крупный характер сделки определяется исходя из соотношения стоимости отчуждаемого или приобретаемого по такой сделке имущества и активов организации по данным бухгалтерского учета. Если она составляет более 25% стоимости активов, то совершить такую сделку единоличный исполнительный орган сможет только с соблюдением установленных законом процедур. Как правило, речь идет о предварительном согласии на совершение такой сделки, даваемом общим собранием акционеров (участников) или наблюдательным советом, в зависимости от суммы сделки и структуры органов управления организации (в законах о хозяйственных обществах речь идет об одобрении, в ГК РФ эта процедура именуется "предварительным согласием"), либо последующем одобрении уже совершенной сделки тем же органом (ст. 79 Закона об акционерных обществах, ст. 157.1 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 78 Закона об акционерных обществах, п. 1 ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, положение об особом порядке совершения крупных сделок применяется не во всех случаях. Так, не требуется одобрение крупных сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности организации.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью", под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества, либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичными видами деятельности. К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться сделки по приобретению обществом сырья и материалов, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций.

Для определения, подпадает ли заключаемый договор под признаки сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, следует проверить, нет ли связи между членами органов управления организаций-контрагентов, их акционерами, обладающими 20 и более процентами голосующих акций общества (единолично или совместно с другими лицами). Речь может идти о родственной связи, браке, связи, основанной на владении крупным пакетом акций (долей), участии в органах управления контрагента. Во всех этих случаях возникает конфликт интересов - член коллегиального органа управления, генеральный директор и другие указанные лица оказываются перед выбором. С одной стороны, в силу закона они должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно, но с другой стороны, они при этом заинтересованы в совершении сделки на условиях, выгодных контрагенту, - от этого их супруг, сестра или брат или иные связанные с ними лица могут получить доход. В такой ситуации велик риск, что действующее в интересах организации лицо предпочтет личный интерес интересу общества, тем самым причинит ущерб обществу и его акционерам. Для того чтобы защитить интересы организации, предусматривается, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна проходить процедуру одобрения (предварительного согласия) наблюдательным советом или общим собранием (в зависимости от структуры органов управления, состава наблюдательного совета, суммы сделки). Кроме того, чтобы защитить акционеров и контрагентов, информация о лицах, с которыми члены органов управления и крупные акционеры имеют связь, должна раскрываться в установленном порядке (например, ст. 82 Закона об акционерных обществах).

Если при заключении договора существуют предпосылки того, что сделка будет отнесена к категории крупных или с заинтересованностью, для уменьшения риска признания недействительной такой сделки следует направить потенциальному контрагенту письменный запрос о наличии согласия на совершение сделки, на который в разумный срок должен быть дан ответ. При получении ответа с неодобрением сделки и отсутствии ответа, от совершения сделки следует воздерживаться (п. 2 ст. 157.1 ГК РФ).

Нарушение порядка совершения крупной сделки или сделки с заинтересованностью приводит к оспоримости такой сделки. Это значит, что по требованию общества либо его участников такая сделка может быть в судебном порядке признана недействительной.

В некоторых случаях ограничения на совершение определенных сделок единоличным исполнительным органом устанавливается в уставе организации. Для контрагентов такие ограничения имеют значения в случаях, если контрагент знал о наличии в уставе соответствующих ограничений. Как неоднократно отмечалось, для уменьшения риска признания сделки недействительной целесообразно изучать содержание устава контрагента и, в частности, в части наличия ограничений полномочий единоличного исполнительного органа на совершение сделки.

Содержание

Категория: Рынок. Предпринимательство. Бизнес | Добавил: x5443 (16.07.2015)
Просмотров: 946 | Теги: заключение договора | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
...




Copyright MyCorp © 2017 Обратная связь