Воскресенье, 04.12.2016, 19:17
Высшее образование
Приветствую Вас Гость | RSS
Поиск по сайту


Главная » Статьи » Правоохранительная деятельность

§ 1. Особенности доказывания по антимонопольным спорам

§ 1. Особенности доказывания по антимонопольным спорам

1.4. Некоторые особенности доказывания по делам о злоупотреблении доминирующим положением

 

Антимонопольные дела, связанные со злоупотреблением доминирующим положением, занимают лидирующее место среди всех вменяемых антимонопольными органами нарушений (25,5% от общего количества выявленных нарушений) <235>.

--------------------------------

<235> По данным Доклада об осуществлении государственного контроля (надзора) Федеральной антимонопольной службой в соответствующих сферах деятельности и об эффективности такого контроля (надзора) за 2011 год // http://www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30054.html.

 

Как указывалось, доказывание по антимонопольным делам прежде всего направлено на проверку достоверности тех фактов и обстоятельств, которые установлены обжалуемым решением и предписанием.

Тактику доказывания при оспаривании этих актов целесообразно формировать, следуя за теми обстоятельствами, которые антимонопольный орган посчитал доказанными, вынося решение и выдавая предписание. Такие обстоятельства следует подвергать критическому анализу и опровергать, указывая либо на их полную недоказанность, либо на недостоверность того, что было установлено антимонопольным органом. Однако анализу подлежат не все обстоятельства, отраженные в обжалуемых актах, а лишь те, которые имеют существенное значение для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушения. Их более или менее универсальный перечень можно определить, проанализировав нормативно-правовые акты, которыми руководствуются антимонопольные органы при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке. К ним относятся Закон о защите конкуренции, утверждаемый антимонопольной службой Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке <236>, Административный регламент антимонопольной службы, посвященный исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке <237>, иные нормативные акты, действующие на момент проведения анализа.

--------------------------------

<236> В настоящий момент действует Порядок, утвержденный Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220.

<237> В настоящий момент действует Административный регламент, утвержденный Приказом ФАС России от 17 января 2007 г. N 5.

 

Итак, вынося решение о признании хозяйствующего субъекта злоупотребляющим доминирующим положением, антимонопольный орган должен доказать два основных обстоятельства:

- хозяйствующий субъект обладает доминирующим положением на рынке;

- хозяйствующий субъект злоупотребляет своим доминирующим положением.

Доказывая наличие доминирующего положения, хозяйствующего субъекта, антимонопольный орган должен определить:

- на каком рынке хозяйствующий субъект доминирует, т.е. определить его продуктовые и географические границы, временной интервал исследования товарного рынка;

- какую долю этого рынка хозяйствующий субъект занимает, т.е. определить состав хозяйствующих субъектов, рассчитать объем товарного рынка, долю каждого из субъектов, определить степень изменения долей субъектов в исследуемом периоде;

- существуют ли барьеры входа на товарный рынок, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

- имеет ли хозяйствующий субъект возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара;

- обусловливает ли изменение цены товара соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Большая часть из вышеупомянутых факторов сложно поддается объективной оценке, что, в общем, оставляет хозяйствующему субъекту возможность для оспаривания выводов, сделанных антимонопольным органом.

Тем не менее определение этих показателей подразумевает совершение вполне конкретных действий.

Так, например, определение продуктовых границ товарного рынка - формализованная процедура, целью которой является, прежде всего, выявление существования взаимозаменяемых товаров или товаров, не имеющих заменителя (раздел III Приказа ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220). Она состоит из нескольких этапов:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор потребителя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

В свою очередь, каждый из этих шагов также подразумевает необходимость совершения антимонопольным органом определенного перечня действий.

В конечном итоге проведенный анализ должен быть формализован антимонопольным органом в виде аналитического отчета. Исключительно на его основании антимонопольный орган вправе сделать вывод о том, что компания занимает доминирующее положение на каком-либо товарном рынке.

Таким образом, задачей компании становится планомерное опровержение всех установленных этим отчетом фактов, в случае, конечно, если они объективно могут быть опровергнуты. Какие доказательства хозяйствующий субъект может представить в обоснование своей позиции? Существует несколько вариантов.

Можно воспользоваться упомянутым Порядком проведения анализа состояния конкуренции и попытаться самому проделать то, что должен проделывать антимонопольный орган. Теоретически, значительная часть мероприятий, которые антимонопольные органы должны осуществлять при анализе рынка, может быть реализована силами сотрудников компании. Это дает возможность проверить выводы, содержащиеся в аналитическом отчете, и, в случае если они не соответствуют действительности, обоснованно это изложить. Подобная аргументация может быть формализована в виде отдельных письменных объяснений и приобщена к материалам судебного дела в порядке ст. 81 АПК РФ. Эффективность такого доказательства вызывает определенные сомнения в силу следующего.

Анализ конкуренции на товарном рынке - дело весьма специфическое, так как носит в основном экономический характер, поэтому лучше его доверить профессионалам. Однако отнюдь не в каждой компании есть сотрудники, обладающие достаточной для этого квалификацией.

Существует большое количество агентств и компаний, которые на профессиональной основе осуществляют подобный анализ. Мнение некоторых из них весьма авторитетно. Автор рекомендует обратиться в одно из них с тем, чтобы получить объективную и квалифицированную картину рынка и попытаться опровергнуть выводы, содержащиеся в аналитическом отчете антимонопольного органа. Если хозяйствующий субъект имеет четкое представление о том, какие выводы будут содержаться в аналитическом отчете антимонопольного органа, то проведение независимого исследования товарного рынка, на котором вменяется нарушение, целесообразно осуществлять еще на стадии рассмотрения дела антимонопольным органом. В случае если компания обладает достаточным финансовым ресурсом, такое исследование уместно провести, даже если на стадии рассмотрения дела антимонопольной службой не ясно, какими данными она оперирует, квалифицируя положение хозяйствующего субъекта на рынке как доминирующее. К сожалению, именно так и бывает чаще всего, так как зачастую аналитические отчеты появляются в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства вместе с окончательным текстом решения антимонопольного органа, а иногда уже и в процессе рассмотрения дела судом.

В случае если в силу сроков на рассмотрение дела антимонопольным органом на проведение исследования рынка объективно не хватает времени, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 47 Закона о защите конкуренции может быть заявлено ходатайство о приостановлении рассмотрения дела для проведения экспертизы. На практике встречаются случаи удовлетворения таких ходатайств антимонопольным органом. Однако удовлетворение подобного ходатайства - право, а не обязанность антимонопольного органа, поэтому надеяться на такой исход стоит с достаточной степенью осторожности.

В то же время необходимо учитывать, что у антимонопольного органа, в отличие от суда, фактически отсутствуют процессуальные основания для отказа в приобщении проведенного по заказу хозяйствующего субъекта исследования рынка. Более того, он будет вынужден дать ему оценку при вынесении решения.

На практике единичными являются случаи, когда экспертизы по анализу товарного рынка назначались бы в судебном порядке, так как формально у суда нет оснований не доверять выводам аналитического отчета антимонопольного органа. Поэтому, если у компании не хватило времени для проведения исследования в досудебном порядке, его целесообразно проводить самостоятельно, не прося об этом суд, а результаты приобщать к судебному делу в порядке ст. 89 АПК РФ в статусе "иных" документов.

Важно иметь в виду, что в последние годы судебные разбирательства по антимонопольным делам приобрели характер спора, в котором оперируют в первую очередь экономическими категориями, нежели юридическими. Презюмируется, что суд не может и не должен являться экспертом в области экономического анализа, теории товарных рынков и т.п. Он должен определить, насколько выводы антимонопольной службы подтверждаются надлежащими доказательствами. Поэтому исследовательская организация, делающая иные выводы, нежели представлены в аналитическом отчете антимонопольного органа, должна быть, во-первых, достаточно компетентна, во-вторых, обладать безупречной репутацией и авторитетом. В противном случае суд может не посчитать такое заключение веским доказательством и даст ему соответствующую оценку. С учетом этого обстоятельства особую важность приобретает вопрос выбора исследовательской организации, которой планируется поручить анализ рынка.

При выборе такого агентства прежде всего стоит обратить внимание на его проектный опыт и репутацию. Чаще всего ценовые агентства и исследовательские компании имеют определенную отраслевую специализацию. Так, например, ценовое агентство Argus занимает одну из лидирующих позиций в таких отраслях, как нефть и нефтепродукты, биотопливо, электроэнергия, уголь, природный и сжиженный газ и т.п. Исследовательская компания Nielsen специализируется на рынке товаров повседневного спроса (FMCG), розничной торговле, рынках финансовых и страховых услуг. Также стоит обратить внимание на то, насколько часто это экспертное учреждение дает свои заключения для целей антимонопольных разбирательств и какова реакция на них антимонопольного органа и суда. Сделать это можно путем анализа правоприменительной практики - решений антимонопольной службы и судебных решений. Несомненно, это трудоемкий процесс, однако его результаты могут быть очень полезны. Следующее, на что следует обратить внимание при выборе исследовательской организации, это практика взаимоотношений антимонопольной службы и этой организации. Многие, особенно наиболее известные, профильные специалисты принимают участие в экспертных советах ФАС России, что дополнительно сказывается на ценности их мнения.

Одним из ключевых обстоятельств, которое подлежит доказыванию при установлении наличия/отсутствия у субъекта доминирующего положения на рынке, это взаимозаменяемость товаров. Определение взаимозаменяемых товаров дано в п. 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при приобретении в производственных целях).

Необходимо помнить, что вывод о том, что товар не имеет заменителя, может быть сделан только на основании мнения покупателей, равно как и вывод о наличии взаимозаменяемых товаров. В текущем регулировании мнение покупателей может быть установлено не только на основании опроса покупателей, но и на основании анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товаров.

В любом случае содержащиеся в аналитическом отчете выводы об отсутствии взаимозаменяемых товаров подлежат дополнительной критической проверке. В первую очередь проверку целесообразно провести, если такой вывод сделан без проведения опроса покупателей, на основании анализа договоров. Хозяйствующему субъекту необходимо самостоятельно провести опрос максимального числа покупателей своих товаров. Сделать это можно путем рассылки соответствующих запросов своим покупателям. В основу формулировки запроса могут быть положены признаки, содержащиеся в п. 3.7 Приказа ФАС России N 220, наличие которых исключает возможность взаимозаменяемости. Как указывает эта норма, товары не относятся к взаимозаменяемым в случае, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более одного года или в связи с заменой приобретатель несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10% от цены товара) и если при этом такая замена фактически не имела и не имеет места. Если по результатам опроса покупателей будет выявлено, что выводы антимонопольного органа, сделанные на основании анализа договоров, не соответствуют фактическому мнению покупателей, это послужит существенным аргументом в пользу того, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта установлено неправильно.

В том случае, если антимонопольный орган проводил опрос потребителей, целесообразно провести его еще раз своими силами. Особенно эффективным может быть проведение сплошного опроса покупателей при условии, что антимонопольной службой был проведен опрос выборочный. Не исключено, что результаты, полученные компанией, будут существенно отличаться от результатов, полученных антимонопольной службой.

Кроме проведения "встречного" анализа товарного рынка, внимание стоит уделить фактическим данным, которые приведены антимонопольным органом в аналитическом отчете и на которых основываются содержащиеся в нем выводы. Все они подлежат тщательной проверке. Часть из них может быть проверена в открытых источниках, часть подтверждена или опровергнута данными самой компании.

Так, например, достаточно часто антимонопольная служба в своих решениях оперирует статистическими данными. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 2 июня 2008 г. N 420 официальный статистический учет в России осуществляется силами Федеральной службы государственной статистики (Росстат). Если статистические данные, на которые ссылается антимонопольная служба, вызывают существенные сомнения, их целесообразно перепроверить. По большей части статистическая информация носит открытый характер. Получить ее можно, обратившись в учреждения, ответственные за распространение статистической информации. В настоящий момент это Федеральное государственное унитарное предприятие "Главный межрегиональный центр обработки и распространения статистической информации Росстата (ГМЦ Росстата)". С 2008 г. силами ГМЦ Росстата обеспечивается работа многофункционального статистического портала "МУЛЬТИСТАТ" (www.multistat.ru). Там в открытом доступе размещено значительное количество информации, которая также может быть полезна.

Если по результатам проведенного исследования выяснится, что статистические данные, полученные хозяйствующим субъектом, отличаются от статистических данных, представленных антимонопольной службой, это может стать сильным аргументом в обоснование позиции о том, что антимонопольный орган не провел исследования товарного рынка надлежащим образом.

Доказывая отсутствие фактов злоупотребления доминирующим положением, необходимо учитывать следующее.

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции не содержит исчерпывающего перечня действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление доминирующим положением. Именно такое толкование этой нормы дано п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства". Таким образом, практически любые действия хозяйствующего субъекта могут быть квалифицированы как злоупотребление доминирующим положением, но при условии, если антимонопольный орган докажет наличие (или хотя бы угрозу наступления) любого из перечисленных в упомянутой норме последствий: недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц.

При этом необходимо иметь в виду, что для действий, прямо перечисленных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, последствия в форме причинения или угрозы причинения вреда конкуренции презюмируются, следовательно, антимонопольный орган не обязан доказывать эти обстоятельства.

На практике антимонопольные органы, дабы не ограничивать себя в перечне потенциально возможных к вменению нарушений, часто ссылаются в решениях на ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не детализируя конкретный пункт этой статьи. Тем самым антимонопольный орган возлагает на себя дополнительную обязанность по доказыванию факта (или опасности) причинения упомянутых негативных последствий.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в законе.

В соответствии с п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Как видно из приведенного определения, перечень признаков ограничения конкуренции также фактически является открытым. Однако он дает хозяйствующему субъекту более или менее ясное понимание того, отсутствие каких обстоятельств необходимо доказать, для того чтобы не быть обвиненным в злоупотреблении доминирующим положением.

Все упомянутые в определении признаки носят прежде всего статистический и экономический характер, поэтому для доказывания их отсутствия в полной мере подходит тот инструментарий, который применим при обосновании отсутствия доминирующего положения субъекта на рынке.

Статистика применения ст. 10 Закона о защите конкуренции показывает, что в обоснование наибольшего количества отмен решений и предписаний антимонопольного органа, суды кладут недоказанность наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения. Естественно, в тех случаях, где субъект не наделен таким положением в силу прямого указания закона. Причина этого в том, что, несмотря на большой простор для субъективной оценки, состояние доминирующего положения все-таки определяется рядом вполне определенных признаков, отсутствие которых можно доказать. В то время как угроза причинения вреда конкуренции, которой достаточно для того, чтобы признать доминирующего субъекта злоупотребившим своим положением, субстанция максимально оценочная и практически полностью зависит от субъективного усмотрения лица, рассматривающего дело. Это обстоятельство, несомненно, следует учитывать при формировании тактики участия в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

 

1.5. Некоторые особенности доказывания по делам

об антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях

 

Перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по данной категории дел, отличается от перечня, применимого для дел о злоупотреблении доминирующим положением.

В соответствии со ст. ст. 11, 11.1 Закона о защите конкуренции запрет на заключение антиконкурентных соглашений и совершение согласованных действий распространяется на всех хозяйствующих субъектов независимо от наличия у них доминирующего положения на том или ином товарном рынке.

Несмотря на это, логика доказывания с делами о злоупотреблении доминирующим положением в определенном смысле схожая. В первую очередь доказыванию подлежит отсутствие факта соглашения или согласованных действий. Во вторую - отсутствие наступления последствий заключения соглашения или совершения согласованных действий в случаях, когда необходимость наступления таких последствий предусмотрена законом.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Наличие договоренности в письменной форме оспорить достаточно сложно, если таковая действительно выражена документально в какой-либо форме.

 

См., Постановление ФАС Поволжского округа от 24 мая 2012 г. по делу N А06-5686/2011; Постановление ФАС Поволжского округа от 12 апреля 2011 г. по делу N А65-2788/2010; Постановление ФАС Уральского округа от 22 декабря 2011 г. по делу N А71-124/2011; и ряд других.

 

Спорить остается лишь о том, содержат ли исследуемые документы признаки монополистического сговора или нет. Однако, как показывает практика, картельные соглашения редко фиксируются их сторонами в форме документа. В основном такие соглашения заключаются в устной форме. Антимонопольные органы пытались доказывать наличие устного соглашения записями телефонных переговоров, полученными правоохранительными органами в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий. Однако суды критически отнеслись к таким доказательствам, посчитав их недостаточными для вывода о заключении соглашения.

 

См., например, Постановление ФАС Московского округа от 13 февраля 2012 г. по делу N А40-26970/11-119-192.

 

Необходимо также упомянуть и о Постановлении Президиума ВАС РФ от 21 февраля 2010 г. N 9966/10, определившем важное обстоятельство, которое необходимо учитывать при доказывании отсутствия соглашения между сторонами, - факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Следовательно, любой подписанный сторонами документ, безотносительно к тому, создает ли он для подписавших его сторон императивные юридические обязанности, может быть квалифицирован как антиконкурентное соглашение уже в силу того, что он создает потенциальную угрозу для конкуренции.

Говоря о доказывании факта согласованных действиях, нельзя не упомянуть о п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 в совокупности с Постановлением Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. N 15956/08. Этими документами был определен существующий сейчас подход к доказыванию наличия согласованных действий, который, по сути, нивелирует значение определения согласованных действий, данного в ст. 8 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с упомянутым Постановлением Президиума ВАС РФ "вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин... При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом".

Такой подход привел к тому, что любое совпадение условий обращения того или иного товара на рынке квалифицировалось антимонопольными органами в качестве согласованных действий.

Показательным примером этому служит серия дел, возбужденных в отношении нефтяных компаний региональными управлениями ФАС России, суть которых сводилась к тому, что установление одинаковой цены бензина на соседних АЗС свидетельствует о согласованных действиях компаний - операторов АЗС.

 

См. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12 октября 2009 г. N А70-8573/2008; Постановление ФАС Поволжского округа от 17 сентября 2009 г. по делу N А06-5539/2008; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 апреля 2011 г. по делу N А43-11757/2010 и др.

 

Для хозяйствующих субъектов ситуация изменилась в лучшую сторону с принятием Пленумом ВАС РФ Постановления от 14 октября 2010 г. N 52, которым были внесены изменения в Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30. В частности, в п. 2 был включен абзац следующего содержания - "подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц".

Именно этот принцип является руководящим при доказывании отсутствия согласованных действий.

Наличие объективных причин может быть доказано самыми разными способами. Например, если хозяйствующие субъекты обвиняются в согласованных действиях, которые привели к установлению или поддержанию цен (п. 1 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции), наличие объективных причин может быть доказано (1) соразмерным увеличением закупочной цены на продаваемый товар, (2) соразмерным увеличением накладных расходов (транспортных, складских и пр.), понесенных в связи с продажей товара, (3) соразмерным увеличением таможенных пошлин и платежей для импортируемых товаров, (4) плановым повышением цен в соответствии с утвержденной и применяемой торговой политикой хозяйствующего субъекта и пр.

В качестве доказательств в антимонопольный орган и в суд могут быть представлены товарные накладные, прайс-листы, платежные документы, свидетельствующие об увеличении расходов хозяйствующего субъекта, который последний несет в связи с введением товара в оборот, повлекшим соразмерное и экономически обоснованное увеличение цены продажи товара. Используя аргумент о плановом повышении цен, необходимо помнить, что он будет состоятельным, только если его можно будет подтвердить ретроспективными данными, свидетельствующими о том, что (1) торговая политика утверждена и применялась и ранее, а не была подготовлена для обоснования повышения цены в конкретном случае, (2) исследуемый случай повышения (установления) цены не является единичным, а цены повышались в плановом порядке и в предыдущие периоды времени.

Недопустимым является аргумент о том, что установление цены произошло по результатам мониторинга цен конкурентов. Стратегия ценообразования "следование за лидером" в большинстве случаев квалифицируется и антимонопольными органами, и судами как недопустимая антиконкурентная практика.

В конечном итоге главное, что необходимо доказать, - условия обращения товара на рынке, признанные неконкурентными, сложились по объективным и независящим от хозяйствующего субъекта причинам.

Особое внимание следует обратить на необходимость доказывания отсутствия неблагоприятных последствий для конкуренции в результате действий хозяйствующего субъекта.

Вообще, все запреты, установленные нормами о антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях, условно можно разделить на две группы: (1) незаконность которых обусловлена наступлением (опасностью наступления) конкретных указанных в законе негативных последствий для конкуренции, (2) незаконность которых обусловлена причинением или опасностью причинения вреда конкуренции в целом.

К первой группе относятся запрет субъектов-конкурентов на участие в картелях (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции), запрет на заключение "вертикальных" соглашений (ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции), запрет осуществления координации экономической деятельности (ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции), запрет на согласованные действия субъектов-конкурентов, приводящие к прямо перечисленным в Законе последствиям (ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции). Причем если картели являются незаконными даже при возникновении опасности наступления негативных последствий, то "вертикальные соглашения", экономическая координация и согласованные действия становятся таковыми, только если налицо факт наступления этих последствий.

Ко второй группе относятся запрет на заключение иных соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции), запрет на согласованные действия субъектов-конкурентов, приводящие к ограничению конкуренции (ч. 3 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции). В данном случае отличие между соглашениями и согласованными действиями также состоит в том, что соглашение является антиконкурентным даже в случае возникновения угрозы причинения вреда конкуренции, в то время как согласованные действия - только в случае, если они фактически привели к ее ограничению.

Запреты первой группы становятся эффективными, только если установлено наступление последствий, прямо указанных в Законе о защите конкуренции.

Для картелей и согласованных действий хозяйствующих субъектов-конкурентов эти последствия следующие:

1) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращение или прекращение производства товаров;

5) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) <238>.

--------------------------------

<238> Это условие не применяется к согласованным действиям субъектов-конкурентов, если такой отказ прямо предусмотрен федеральными законами.

 

"Вертикальные" соглашения недопустимы в двух случаях:

1) если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) если такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Наступление любого из вышеуказанных последствий будет свидетельствовать о незаконности осуществления координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

Таким образом, антимонопольный орган, обвиняя хозяйствующего субъекта в одном из нарушений, отнесенных автором к первой группе, обязан доказать наступление (опасность наступления) именно перечисленных последствий, а не причинение вреда конкуренции вообще. Соответственно, задача хозяйствующего субъекта, пользуясь любым возможным инструментарием, доказать их отсутствие.

Запреты второй группы становятся эффективными в случае, если действия хозяйствующих субъектов приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Признаки ограничения конкуренции были проанализированы выше. Кроме этого, нормы ст. ст. 11, 11.1 Закона о защите конкуренции устанавливают примерный перечень последствий, которые могут свидетельствовать о причинении вреда конкуренции. К ним относятся:

1) навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) установление условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях <239>.

--------------------------------

<239> Это последствие применимо только в части запрета на заключение соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

 

Необходимо помнить, что этот перечень не является закрытым. Однако по общему правилу, если налицо одно из упомянутых в нем последствий, то антимонопольному органу не нужно доказывать его опасность для конкуренции. Таковая презюмируется. Если в качестве обстоятельства, свидетельствующего об ограничении конкуренции, антимонопольный орган рассматривает любое другое обстоятельство, то ему необходимо дополнительно доказать, что это обстоятельство действительно конкуренции вредит.

Отдельно стоит уделить внимание доказыванию обстоятельств, которые свидетельствуют о допустимости соглашений и согласованных действий. Они перечислены в ст. ст. 12, 13 Закона о защите конкуренции.

Для "вертикальных" соглашений эти обстоятельства сформулированы максимально ясно и дают минимальное количество возможностей для двоякого толкования:

- допускаются вертикальные соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных соглашений" между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии;

- допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных соглашений" между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

Относительно первого условия необходимо отметить одно обстоятельство - отсутствие, равно как и наличие, в названии договора наименования "коммерческая концессия" еще не свидетельствует о том, что договор действительно таковым является. Договор в любом случае должен соответствовать всем требованиям, предусмотренным гл. 54 ГК РФ.

Что касается размера долей, то, как уже отмечалось выше, наиболее оптимальным способом опровержения выводов антимонопольного органа о наличии у хозяйствующего субъекта доли рынка в размере более 20%, является проведение независимого объективного исследования товарного рынка, на котором вменяется нарушение, и критический анализ данных, приведенных в аналитическом отчете антимонопольного органа.

Статья 13 Закона о защите конкуренции предусматривает гораздо более сложные механизмы подтверждения того, что соглашения, согласованные действия, сделки и иные действия являются допустимыми.

Части 1 и 1.1 ст. 13 Закона о торговле предусматривают два последствия, наступление которых в результате совершения некоторых из запрещенных ст. ст. 10, 11, 11.1 Закона о защите конкуренции действий, будет свидетельствовать о том, что эти действия являются допустимыми:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Причем если для запретов, перечисленных в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, достаточно наступления или возможности наступления одного из них, то для соглашений о совместной деятельности, упомянутых в ч. 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, необходимо их наступление (возможность наступления) в совокупности.

К настоящему моменту практика применения этих норм стремится к нулю. Автору не удалось обнаружить в открытом доступе ни одного судебного прецедента успешного применения норм ч. ч. 1, 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции в текущей редакции.

Однако можно с уверенностью отметить, что доказывание наступления обоих указанных последствий должно осуществляться экспертным путем, во-первых, технического, во-вторых, экономического анализа результатов действий хозяйствующих субъектов, обвиняемых в нарушении антимонопольного законодательства. В то же время, если результаты проведенного хозяйствующим субъектом (или по заказу хозяйствующего субъекта) исследование будут свидетельствовать о наличии упомянутых последствий, это может послужить серьезным стимулом для назначения антимонопольным органом подобной экспертизы в рамках рассмотрения дела или судом - в рамках судебного процесса. Доказательственная сила экспертизы, проведенной по назначению антимонопольной службы или суда, будет существенно больше.

В то же время, по нашему мнению, попытка доказать наличие условий, предусмотренных ч. ч. 1, 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, относится, скорее, к экзотическим методам защиты по делам об антимонопольных нарушениях. Прежде чем задумываться о проведении всякого рода экспертиз, нацеленных на установление наличия таких последствий, стоит самостоятельно оценить, насколько вообще вероятно получение результатов, позволяющих сослаться на исследуемые нормы.

Правительство РФ оставило за собой возможность отдельным постановлением детально определять, какие условия соглашений или согласованных действий допустимы/недопустимы в тот или иной промежуток времени. Часть 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции предусматривает возможность установления так называемых "общих исключений", которые представляют собой перечень конкретных условий, при наличии которых соглашение или согласованное действие может считаться допустимым, а также условий, включение которых категорически не допускается. Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие "общие исключения", по мере необходимости и устанавливать определенный срок их действия.

В настоящий момент действуют три таких постановления:

- Постановление Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами";

- Постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 386 "О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями";

- Постановление Правительства РФ от 5 июля 2010 г. N 504 "О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой и перестраховочной деятельности".

Сталкиваясь с необходимостью защиты интересов в антимонопольном разбирательстве, целесообразно также исследовать и действующие общие исключения на предмет того, какие дополнительные ограничения они накладывают на хозяйствующий субъект.

Содержание

Категория: Правоохранительная деятельность | Добавил: x5443x (24.06.2014)
Просмотров: 1010 | Теги: антимонопольный, АПК РФ | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
...




Copyright MyCorp © 2016